Auto Penal Nº 756/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1062/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0001644
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1062/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Diligencias previas 37/2018
Apelante: D./Dña. Hortensia
Procurador D./Dña. NUÑO SEGUNDO BLANCO RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. MARIA DEL PILAR GARCIA CORONADO
Apelado: D./Dña. Felix y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. LUIS ALBERTO CALLE VENTOCILLA
AUTO Nº 756/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
D. MIGUEL FERNÁNDES DE MARCOS (Presidente)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Hortensia se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 27/03/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid , en sus DPA. núm.

37/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público y por la representación de D. Felix .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 28/05/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Hortensia se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 27/03/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid , en sus DPA. núm.

37/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 6/04/2018, por inaplicación del art. 174 C.P . - aunque ha de entenderse dados los términos de la denuncia interpuesta, que se refiere al delito de amenazas leves, previsto y penado, en el art.

171.4 C.P . - y por cauce de la ausencia de motivación, que de la testifical de su patrocinada se derivan indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión del delito de amenazas, por la llamada efectuada por el investigado, la cual, según se expone, fue reconocida por éste. Se aludió, igualmente, a que la hoy Recurrente estaba siendo objeto de actos de acoso por parte del investigado, lo que culminó el día de la presentación de la actual denuncia, señalándose además que por tal resolución, Dª. Hortensia se encontraba plenamente desprotegida. Y por todo ello, se interesó la revocación del auto recurrido, y que se ordene la continuación de las actuaciones contra el investigado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito fechado el día 20/04/2018, impugnó el recurso interpuesto, al entender que el auto recurrido es plenamente ajustado a derecho. Se afirmó que los hechos denunciados no habían quedado suficientemente acreditados, y con ello no existía prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del hoy investigado. Se mantuvo que practicadas las diligencias de investigación necesarias, existían versiones plenamente contrapuestas entre la Recurrente y el investigado, sin que las manifestaciones de aquélla vengan corroboradas de forma periférica.

Por la representación de D. Felix , en su escrito de impugnación de fecha 26/04/2018, tras aludir a la indebida cita del art. 174 C.P ., afirmó que el número telefónico desde donde se difundieron imágenes de la denunciante, el NUM000 , no pertenece a su patrocinado, y que el mismo carece de responsabilidad en estos hechos, al no existir prueba de la titularidad de tal línea telefónica, por lo que el auto recurrido debía ser confirmado, sin que ello vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente.

Por el Sr. Magistrado a quo, en su auto de fecha 27/03/2018 , se entendió que no estaba debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de esta causa, dadas las versiones contrapuestas entre la testigo y el investigado, y ante la falta de prueba objetivas que avalasen las versión de la propia denunciante, constatándose, a la par, que de las testificales practicadas no se había podido concretar que la persona que estaba detrás del teléfono núm. NUM001 , fuese el propio investigado, decretando, en consecuencia, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.



SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., cabe afirmar que en el procedimiento abreviado se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria , si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

Conforme reiterada doctrina, también cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.' En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ) mantiene como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º. La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . A tales indicios hay que considerarlos más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero la doctrina también afirma que sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Ha de indicarse, conforme al cauce mantenido en el presente recurso, en relación al deber de motivación, que debe traerse a colación una reiterada doctrina constitucional que expone que 'la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales está directamente relacionada con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117.3 CE ; SSTC 24/1990, de 16 de febrero, F. 4 ; 108/2001, de 23/2004 F. 2 ; 35/2002, de 11/2002 F. 3). En este sentido, el Tribunal Constitucional mantiene que el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 C.E ., sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 C.E ., el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que, no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, STC 128/2002, de 3/06 , F. 4).

No obstante lo anterior, este Tribunal también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su «ratio decidendi» ( SSTC 196/1988, de 24 / 10 F. 2; 215/1998, de 11/11, F. 3 ; 68/2002, de 21/03, F. 4 ; 128/2002, de 3/06 , F. 4). Aun cuanto el control de este Tribunal no ha de limitarse a comprobar la existencia de motivación, sino si la existente es suficiente para considerar satisfecho tal derecho constitucional de las partes, no debe llevarse más allá de la constatación de si las resoluciones impugnadas, contempladas en el conjunto procesal del que forman parte, esto es, en el contexto global del proceso, permiten conocer que la decisión judicial es fruto de una interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico reconocible, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto, tanto las que están presentes, implícita o explícitamente, en la propia resolución combatida, como las que, no existiendo, constan en el proceso ( SSTC núm. 196/1988, de 24 / 10, núm. 215/1998, de 11/11 , núm. 68/2002, de 21/03 , núm. 128/2002, de 3/06 , núm. 128/2002, de 3/06 , núm.

8/2001, de 15/01 , y STS núm. 97/2002, de 29/01 , y 14/01/2004).

Sentada tal doctrina, y partiendo de la motivación del auto recurrido, antes expresada, esta Sección, entiende que la 'ratio decidendi' tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia, aunque no sea compartida por la Parte Recurrente en su legítimo derecho a discrepar de las resoluciones jurisdiccionales, satisface tal principio constitucional, al haber tenido pleno conocimiento la denunciante de las concretas razones que se tuvieron en cuenta por el Juzgador a quo en la adopción del sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, esto es, la concurrencia de versiones plenamente contrapuestas entre la testigo y el investigado, y sin que se haya podido determinar la autoría de la línea telefónica desde donde se remitió el mensaje a la Recurrente, por lo que tal motivo argüido de contrario debe decaer.



CUARTO.- Sin necesidad de reiterar, como ya se expuso en el RAV núm. 528/2018, seguido ante esta misma Sección, respecto de la apelación interpuesta contra la denegación de orden de protección, según auto de fecha 9/01/2018, la doctrina relativa (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ) al valor de la sola declaración de la víctima para poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia de la persona investigada, además de a los requisitos jurisprudenciales que para ello deben de concurrir en tal elemento probatorio, a fin de evitar innecesarias repeticiones, ha de señalarse igualmente que en aquella resolución se hizo constar en su Razonamiento Jurídico Cuarto, parágrafos primero, tercero y cuarto, los siguientes extremos: 'Centrada la cuestión a debatir en la existencia de una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente, debe afirmarse de entrada, y siempre a los efectos, y con los límites derivados del contenido y sentido de esta resolución, tal y como indica el auto recurrido, que existen versiones plenamente contrapuestas entre la testigo Dª. Hortensia , no solo en relación a los sucesos supuestamente el día 1/01/2018, sino también respecto a las supuestas llamadas de índole amenazante efectuadas esa misma tarde, además de por el supuesto mensaje amenazante remitido a través de la red social Facebook, el día 6/01/2018 - el cual consta cotejado por diligencia efectuada en fecha 31/01/2018 - a la par, de por la supuesta remisión de fotos de índole sexual remitidas de Hortensia , desde cierto número telefónico, a distintas amistades de la propia denunciante, hechos todos ellos que han sido expresamente negados por el investigado D. Felix ( Hortensia : folios 41 y 42; y testifical de fecha 15/02/2018, al estar las actuaciones sin foliar; y Felix : folios 43 y 44)'.

'Y en relación a los supuestos mensajes de índole amenazante, que constan cotejados a los folios 82 y 83 - un mensaje de Facebook remitido por una persona llamada Genoveva - quien la denunciante mantuvo que es la nueva pareja del investigado, extremo este expresamente negado por Felix en sede de instrucción, ha de indicarse también que, en su caso, se habrán de adoptar, si así se considerase oportuno y pertinente, las medidas de investigación necesarias sobre tal hecho para determinar la titularidad de esa cuenta remitente de tal red social para acreditar la autoría de tal mensaje, pero sin que en esta fase procesal, tal circunstancia permita entender la concurrencia de una situación objetiva de riesgo para la propia denunciante por tal hecho objeto de denuncia'.

'Señalar, además, que el propio investigado mantuvo en igual sede que el número telefónico NUM001 no era de su titularidad, y que el suyo es el número NUM002 , extremo éste confirmado por el oficio de la Compañía Telefónica Orange (folios 68 a 79), de fecha 25/01/2018, en el que se indicó que aquel número correspondía a D. Leonardo , persona ésta que parece ser la nueva pareja sentimental de la propia Dª.

Hortensia , aunque ésta mantuviese en sede de instrucción, que había sido el propio investigado quien pudo adquirir una tarjeta de prepago a ese nombre para realizar la remisión de tales fotografías'.

Además, también debe indicarse que con posterioridad a tal resolución, consta Oficio de la Entidad Xfera Móviles S.A., de fecha 31/01/2018, relativo a las llamadas, entrantes y salientes, correspondiente a la línea telefónica titularidad de D. Felix , el número NUM002 , entre los días 1 al 8/01/2018, del que se constata la existencia de tráfico de llamadas desde el número NUM003 , titularidad de Dª. Hortensia hacia el investigado, así como desde el número NUM001 a Felix , aunque en éstas no constase la concreta duración de tales llamadas (folios 85 a 97).

Por otra parte, obran otras testificales practicadas, en concreto, la de D. Gonzalo (folios 108 y 109), quien afirmó ser amigo de Hortensia , y dijo no conocer al investigado, aportando para su cotejo los mensajes por el mismo recibidos los días 6 y 7/01/2018, desde el número telefónico NUM001 , cuya titularidad ignoraba, y señalando además que la denunciante le dijo que habían sido remitidos por su ex pareja sentimental, adjuntándose tres 'pantallazos' de fotografías de la propia denunciante, con el siguiente texto 'la conoces, se llama Hortensia , y le gusta comer pollas de hombres casados' (folios 105 a 108). Además, también consta practicada la de D. Leonardo (folios 120 y 121), quien afirmó ser la pareja sentimental actual de Hortensia desde hacía unos dos meses, señalando que coincidió con Felix en una única ocasión, sin llegar a verle la cara, que ignoraba a quién pertenecía el número NUM001 , que desconocía por qué ese teléfono estaba a su nombre, añadiendo que su nombre no estaba correcto y era incompleto, teniendo DNI pero no NIE, y que tenía una cuenta de Facebook con el nombre de Leonardo , y que es posible que lo hubiesen cogido de allí.



QUINTO.- Sentado todo lo anterior, y según consta del testimonio remitido de las actuaciones a efectos de resolución, se aprecia la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por la testigo Dª. Hortensia y la sostenida por el investigado D. Felix , en relación a los hechos sometidos a esta alzada, sin que las manifestaciones de aquélla, no obstante ser mantenidas en sus distintas declaraciones, se hayan visto, por otra parte, corroboradas por otros elementos objetivos periféricos, o se haya podido determinar la titularidad de la línea telefónica desde dónde se remitieron esos mensajes, a todas luces vejatorios e injuriantes.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Juzgador de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Hortensia frente a la declaración de D.

Felix , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales aludidos.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Sra. Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Hortensia contra el auto de fecha 27/03/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid , en sus DPA. núm. 37/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.