Auto Penal Nº 756/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 154/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 756/2020

Fecha del auto: 15/10/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 154/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (Sección 7ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/SAM

Nota:

MOTIVOS:

Artículo 852 LECrim. Presunción de inocencia.

Artículo 849.1 LECrim. Infracción de ley sustantiva.

Artículo 21.6 CP. Dilaciones indebidas muy cualificadas.

RECURSO CASACION núm.: 154/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 756/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 15 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 13/2018, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 330/2015 procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Barcelona cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Condenamos a Justiniano como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de dos años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, le condenamos a indemnizar al legal representante de la empresa LEGER, S.L. en la cantidad de cincuenta y dos mil treinta y cinco euros (52.035 euros). Todo ello con expresa condena en costas al acusado, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia Justiniano, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Mario Castro Casas formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ii) Infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal y, subsidiariamente, indebida inaplicación del artículo 253 del mismo cuerpo legal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebida prevista en el artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por la mercantil LEGER, S.L. que, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes caro Bonilla, de igual modo formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Fundamentos

Como consideración previa anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a aquellos motivos fundados en semejantes razonamientos.

PRIMERO.-A) La parte recurrente, en el motivo primero de recurso, denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sostiene que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante demostrativa de que hubiese realizado los hechos por los que fue condenado. En este sentido, propone una revaloración de la prueba vertida en el plenario en sentido exculpatorio y denuncia que fue condenado en virtud de prueba indiciaria, insuficiente para fundar, por sí sola, el fallo condenatorio, ya que 'no existe prueba directa que acredite que era él la persona que vendía tickets que seguían una numeración paralela a los tickets (oficiales) facilitados por la administración'.

Finalmente y debe entenderse de forma subsidiaria, reclama ser absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo.

En el segundo motivo de recurso denuncia infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal y, subsidiariamente, indebida inaplicación del artículo 253 del mismo cuerpo legal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Reitera las alegaciones formuladas en el motivo precedente por lo que concluye que se aplicó de forma indebida el delito de estafa por el que fue condenado.

Afirma que, en su caso, los hechos debieron reputarse como constitutivos de un delito de apropiación indebida y, por tanto, que debe ser absuelto, dado que no fue acusado por tal delito y no existe homogeneidad delictiva entre el delito de estafa (por el que fue condenado) y el de apropiación indebida.

La redacción de los motivos expuestos evidencia que el recurrente, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

Respecto de la prueba de indicios hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero).

c) El relato de hechos probados de la sentencia dispone, en síntesis, que el recurrente prestaba servicios desde el 19 de marzo del año 2009 como responsable de venta de tiques con derecho a consumición del local nocturno OTTO ZUTZ de Barcelona (explotado por la mercantil LEGER, S.L.) los viernes y sábados, días en los que era el único responsable de la venta de tiques en la taquilla. Estos le eran entregados por el jefe de sala, Octavio, quien, a su vez, los recibía de la secretaria de dirección, Petra, quien apuntaba la numeración de los tiques que entregaba para su venta esa noche debiendo el acusado devolverle los no vendidos junto con el dinero recaudado correspondiente a los tiques que sí fueron vendidos. A su vez los tiques vendidos, una vez recogidos de las respectivas barras donde se pedía la consumición a que daban derecho, eran custodiados por la empresa durante tres meses.

El acusado, guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y aprovechando las funciones que eran propias de su trabajo en la empresa, desarrolló un sistema alternativo de venta de tiques de consumición a fin de quedarse con el producto de su venta. De este modo pasó a vender a los clientes del local, aparte de los tiques que le eran entregados por el jefe de sala para tal fin, otros que había obtenido de un modo desconocido idénticos a los que efectivamente le entregaba la dirección de la empresa para su venta.

El factumconcluye con la afirmación que en ejecución de dicho ilícito plan, a través del referido sistema alternativo de venta de entradas que maquinó, obtuvo un total de 52.035 euros de beneficio, fruto de la venta de una serie de tiques de los que no eran entregados para su venta por la dirección de LEGER, S.L., todos a un precio de 15 euros, venta que tuvo lugar los viernes y sábados de los meses de julio a septiembre de 2014 (a excepción de un viernes o sábado del mes de agosto, otro del mes de septiembre -día 10- y tres del mes de octubre -días 3, 4 y 10-).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia evidencia que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quovaloró la totalidad de la referida prueba (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia valoró las siguientes pruebas de cargo:

- La declaración plenaria de Petra quien, en primer lugar expuso la forma en que se controlaba la venta de los tiques del establecimiento consistente en que ella anotaba los talonarios de tiques (de acceso al local y para la adquisición de consumiciones) que podrían ser vendidos cada día en el local por razones de control interno (dado que tenían una numeración para cada día) y se los entregaba a Octavio (jefe de la sala) quien a su vez se los entregaba a la persona encargada de la venta que, en el caso concreto, solo era el acusado. Concluida la sesión, afirmó que Octavio le devolvía los tiques no utilizados, así como el dinero recaudado, de modo que ella controlaba los tiques efectivamente vendidos (es decir, cuadraba la caja). Asimismo, afirmó que se guardaban todos los tiques (tanto los vendidos esa sesión, durante tres meses, como los no vendidos, en cuyo caso se utilizaban en la sesión siguiente y conforme al protocolo de actuación antes señalado).

- La declaración plenaria del jefe de la sala Octavio quien, además de convenir con la testigo anterior en la forma en que se procedía a la venta y control de los tiques, afirmó que un día de los que el acusado había estado en la taquilla de venta encontró un talonario de tiques que le parecieron originales y que lo guardó en la creencia de que aquel lo había olvidado en la taquilla por error. Afirmó que el siguiente día laborable se lo entregó a Petra quien le dijo, entonces, que ya había cuadrado la caja del día sin problemas, motivo por el que comprobaron la numeración del talón encontrado en la taquilla y comprobaron que no se correspondía con la numeración de los talones de tiques que fueron puestos a la venta por la mercantil, hecho que puso en conocimiento de su jefe, Agapito.

- La declaración plenaria de Agapito (el dueño de la mercantil LEGER, S.L.) quien, de nuevo convino en las declaraciones de los testigos antes referidos y, además, afirmó que, ante la duda de que el acusado pudiese estar realizando los hechos por los que fue condenado, implementaron una nueva forma de control de la que nada dijeron al acusado, consistente en que impregnaron tinta invisible en los tiques facilitados por la mercantil al acusado para su venta, tinta que solo podía verse si se pasaba por una máquina que la detectaba y que tenían en su poder los camareros. Afirmó que, entonces, respecto del primer día en que se aplicó tal sistema de control y en el que el acusado se encontraba en la taquilla (3 de octubre de 2014) los camareros le informaron que se habían presentado numerosos tiques sin la marca de tinta. Afirmó que, volvieron a aplicar ese mismo sistema de control otros dos días en los que el recurrente se encontraba en la taquilla con el mismo resultado (4 y 10 de octubre) y que, por ello, decidió despedir al recurrente.

- La distinta prueba documental obrante en las actuaciones y, entre otra, (i) los tiques válidos vendidos durante el periodo referido en el factum; (ii) una fotografía respecto de distintos tiques que habían sido impregnados con la tinta invisible antes referida, acreditativa de la efectiva adopción de tal método de control; y (iii) los tiques sin tinta invisible que fueron descubiertos en el recuento del día 3 de octubre de 2014.

Y, finalmente, la propia declaración plenaria del recurrente en algunos aspectos y, en concreto, en la medida en que reconoció el sistema de control de entrega de los tiques y recaudación, así como que él era el encargado de la venta de tiques en taquilla viernes y sábados principalmente.

Las pruebas directas e indiciarias antes referidas permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expuestos en el factumde la sentencia ya que, de un lado, solo él era el encargado de la venta de tiques en el espacio temporal referido en el relato de hechos probados; y, de otro lado, ya que las alegaciones exculpatorias ofrecidas por el recurrente (fundadas, esencialmente, en que no existe prueba directa de la venta de los tiques no oficiales y que, además, existía, además de la taquilla, otro lugar de venta de tiques) fueron descartadas al no ser bastantes para dejar sin efecto la racional valoración de la prueba inculpatoria vertida en el plenario y, en particular, ya que el testigo Agapito, si bien afirmó que en el bar Lincoln (regentado por la mercantil LEGER, S.L.) se podían adquirir tiques para acceder a la discoteca, también afirmó que los tiques objeto de control eran exclusivamente los que se ponían en poder del acusado para su venta en taquilla, pues los demás tiques a los que se refería el recurrente eran promociones, o los conocidos como invitaciones o pases gratis (algunos de los cuales constan en las actuaciones).

En definitiva, debe inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrente pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario (tanto directa como indirecta) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factumde la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

D) A continuación, daremos respuesta a la pretensión del recurrente de ser absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo.

En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

La jurisprudencia referida impide que pueda acogerse el reproche del recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que el Tribunal de enjuiciamiento no albergó duda alguna acerca de la existencia de los hechos por los que se le condenó, ni de su participación a título de autor en ellos.

E) Finalmente daremos respuesta a la denuncia del recurrente fundada en que los hechos debieron reputarse como constitutivos de un delito de apropiación indebida y, por tanto, que debe ser absuelto, dado que no fue acusado por tal delito y no existe homogeneidad delictiva entre el delito de estafa (por el que fue condenado) y el de apropiación indebida.

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

La alegación debe ser inadmitida.

El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho los hechos por los que fue condenado el recurrente en el delito de estafa continuado (en lugar del delito de apropiación indebida) al concurrir, como advirtió la Sala de instancia, todos los elementos propios de tal delito y, en concreto, el elemento del engaño característico de tal figura delictiva.

En concreto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa antes referida, se advierte que en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito por cuanto el recurrente con ánimo de lucro (consistente en el propósito de enriquecerse con el dinero recibido por la venta de tiques no oficiales), se sirvió de un engaño bastante (la puesta a la venta de tiques no facilitados por la mercantil LEGER, S.L.) que causó un error esencial en la perjudicada (la mercantil señalada), en virtud del cual esta realizó múltiples actos de disposición (permitiendo el acceso y entregando consumiciones en el local a cambio de tiques no oficiales), en perjuicio propio y en beneficio del recurrente que, sin el ardid descrito, aquella no hubiera realizado.

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) La parte recurrente, en el motivo segundo denuncia infracción de ley por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que debe aplicarse la referida circunstancia atenuante como muy cualificada ya que 'este procedimiento ha tenido una duración de más de cuatro años. Se interpuso querella criminal contra él en fecha 26 de enero del 2015, se incoó, mediante auto de fecha 6 de noviembre de 2015, continuaron las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, celebrándose el juicio en fecha 20 de marzo de 2018, dictándose Sentencia condenatoria en fecha 6 de noviembre de 2019, notificada el 19 de diciembre de 2019'

B) Hemos dicho de forma reiterada 'que la atenuante de dilaciones indebidas, para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas' ( STS 1883/2016, de 6 de abril).

Asimismo, hemos dicho que 'el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada' ( STS 137/2016, de 24 de febrero, entre otras muchas).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de instancia no aplicó la circunstancia reclamada en la medida en que su aplicación no fue solicitada por el recurrente en su escrito de conclusiones provisionales (en los que reclamó su libre absolución) que fue elevado a definitivo en el acto del plenario, si bien fijó la pena en una extensión de dos años de prisión (tres meses por encima del mínimo imponible), es decir, en la mitad inferior de la pena prevista por la Ley en abstracto para el delito de estafa continuado ( arts. 248, 249 y 74 CP). Por tanto, impuso la pena dentro de los límites legales previstos por la ley para el caso de que hubiese concurrido la referida circunstancia atenuante como simple, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1 del Código Penal.

Lo expuesto en los párrafos precedentes impide la estimación del reproche del recurrente, de un lado, por cuanto la dilación habida en el procedimiento nunca podría ser considerada como muy cualificada en atención al hecho de que la total duración del procedimiento no alcanzó una intensidad muy superior a la normal (que por sí sola, debe ser extraordinaria); y, de otro lado, por cuanto, la eventual aplicación de la misma no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia dado que la pena que le fue impuesta, como hemos dicho, se encuentra fijada dentro de los límites legales previstos por la ley para el caso de que hubiese concurrido la referida circunstancia atenuante como simple, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1 del Código Penal y su extensión es próxima al mínimo legal imponible (tan solo, tres meses por encima del mismo).

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.