Auto Penal Nº 757/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1074/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0000786
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1074/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 06 de Madrid
Diligencias previas 29/2018
Apelante: D./Dña. Alejandra
Procurador D./Dña. SONIA SILVIA ALBA MONTESERIN
Letrado D./Dña. CARLOS LOPEZ CAMPILLO
Apelado: D./Dña. Federico y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES ROMERO GONZALEZ
Letrado D./Dña. IGNACIO GOMEZ AGUIRRE
AUTO Nº 757/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Doña MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Alejandra se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 8/02/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid , en sus DPA. núm. 29/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Público y por la representación de D. Federico .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 17/04/2018 .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 28/05/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Alejandra se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 8/02/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid , en sus DPA. núm. 29/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 9/02/2018, que esa Representación procesal no estaba de acuerdo con la valoración efectuada por la Juzgadora a quo en relación a la audición de los mensajes aportados, que constan debidamente cotejados, indicando que los expresamente referidos en tal escrito- cuya repetición se hace innecesaria- son constitutivos de un delito leve de injurias. Se aludió, además, que el investigado había estado remitiendo llamadas telefónicas en un número muy superior a cinco de forma diaria a su patrocinada, y que ello constituía un delito de acoso, siendo, además, este ilícito penal el que fue objeto de las presentes actuaciones. Se mantuvo, por último, que la Magistrada de Instancia no había acordado la práctica de pruebas esenciales para la determinación de los hechos investigados, como era el librar oficio a la Compañía Telefónica para determinar el número de llamadas recibidas por la hoy Recurrente por parte del investigado, habiendo sido esta diligencia de prueba solicitada en tal querella. Se instó, por todo ello, la revocación del auto recurrido, y que se practiquen las diligencias de investigación solicitadas.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 9/04/2018, impugnando el recurso interpuesto, entendió que la resolución recurrida debía ser confirmada, pues además de estar suficientemente motivada, y tras la práctica de las diligencias que se consideraron pertinentes, se alcanzó por la Magistrada a quo la convicción que no había quedado acreditado el delito objeto de denuncia, no hallándose la testifical de la denunciante corroborada por otros elementos objetivos periféricos que la adverasen. Se señaló, a la par, en relación a las conversaciones telefónicas aludidas por la Recurrente, que tal Parte soslaya el concreto contexto en que las mismas se produjeron, y los conflictos judiciales existentes entre tales Partes, sin que de las mismas se constatase expresión alguna de índole amenazante, según la doctrina atinente a este ilícito penal.

Por la representación de Federico , en su escrito impugnatorio de fecha 6/03/2018, se aludió a la previa denuncia interpuesta contra la denunciante y su hermana que es objeto de investigación ante el Juzgado de Instrucción núm. 38 de Madrid, la cual se interpuso unos dos meses y medio antes de la presentación de la actual querella iniciadora de las presentes actuaciones, que se siguen por un presunto delito de extorsión/coacciones. Se mantuvo, igualmente, con transcripción de una conversación telefónica, que la Recurrente le coaccionó para que redujese la deuda existente entre ellos, reconocida en escritura notarial, con denunciarle por malos tratos, habiéndose dictado en ese procedimiento auto de transformación de esas diligencias previas a procedimiento abreviado. Se afirmó, por ello, que existía un móvil espurio en la Recurrente, y que la denuncia adolece de toda justificación. En relación a los mensajes y llamadas realizados por su patrocinado a la denunciante, se justificaron los mismos por la necesaria devolución de un modem a cierta Compañía Telefónica, que el mismo no puede gestionar al residir, desde la separación acaecida en el mes de septiembre de 2017, en la ciudad de Málaga. Se señaló también que las llamadas y mensajes aportados, se escucharon a presencia judicial, y que de las mismas la Juzgadora a quo no ha resaltado la concurrencia de vejaciones y/o insultos, o de amenazas, correspondiendo tales expresiones 'la sinvergüenza de tu hermana' y 'extorsionista' a los problemas económicos existentes entre tales partes. Se entendió también que ni existen indicios racionales de criminalidad por un delito leve de injurias ni de acoso, y que la expresión contenida en el escrito del recurso, 'cabrona', no es cierta por cuanto que consta que se dijo 'ladrona', por el indicado tema de los problemas económicos. Se afirmó, por último, que las diligencias de investigación interesadas adolecen de toda virtualidad probatoria, por cuanto que consta debidamente acreditado que entre ambas personas han existido buenas relaciones personales, llegando incluso a felicitarse las fiestas navideñas, aludiendo, además, a la doctrina jurisprudencial relativa a que las Partes no tienen un derecho incondicionado a la práctica de las pruebas.

Por el Sr. Magistrado- Juez, en su auto de fecha 8/02/2018 , se entendió que no aparecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, señalándose que los supuestos delitos de acoso y de maltrato habitual no se habían corroborado objetivamente. Se afirmó que en relación a las expresiones vejatorias e insultantes, tras la audición de los mensajes aportados, que de las mismas no se desprendían expresiones amenazantes, sino una discusión en un contexto para solventar los temas económicos pendientes entre ellos mismos. Se señaló que la expresión 'la sinvergüenza de tu hermana', y 'extorsionista', que la primera no había sido dirigida a la propia denunciante, y que la segunda se producía en el contexto de la denuncia interpuesta por D. Federico contra Dª. Alejandra y su hermana, por una presunta extorsión, la cual carece de trascendencia penal de suficiente entidad para integrar el delito de injurias leves, decretando, por todo ello, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. La Sra. Juzgadora de Instancia, en el auto desestimatorio de la previa reforma interpuesta, reiteró anteriores pronunciamientos.



SEGUNDO .- Constituye doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas. Señala la doctrina ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás'. Además, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 C.E ., no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04 y ATC de 6/06/2005 ).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015 ). En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Dos elementos, en consecuencia, han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente.

Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

Por ello, y conforme al segundo motivo en el que la Parte Recurrente sustenta su subsidiaria apelación, el listado de las llamadas realizadas por el investigado a su patrocinada, desde la separación acaecida el día 7/09/2017, librando al efecto oficio a una Compañía Telefónica, prueba que fue solicitada en su escrito de querella y que no fue expresamente admitida en el auto de admisión de tal querella, de fecha 4/01/2018 - que no consta que fuese objeto de recurso alguno- ha de señalarse en consonancia a lo que posteriormente se dirá, que tal elemento probatorio no reúne los requisitos de pertinencia y necesidad requeridos, habiéndose ya aportado 'pantallazos de esas llamadas' y grabaciones de las que no se contestaron, respecto de las que posteriormente se hará expresa referencia, según la doctrina atinente al delito de acoso, previsto y penado, en el art. 172 TER C.P .



TERCERO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., cabe afirmar que en el procedimiento abreviado se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria , si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

Conforme reiterada doctrina, también cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.' En este sentido la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), mantiene como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º. La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . A tales indicios hay que considerarlos más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero la doctrina también afirma que sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



CUARTO.- Ha de indicarse también que la Ley Orgánica 1/2015, de 3003, por la que se modificó el Código Penal, tipifica en el artículo 172 TER, el delito de hostigamiento o acecho, que es conocido por la doctrina con el término de 'stalking', ilícita conducta que está imbuida dentro de los delitos contra la libertad.

De acuerdo con la Exposición de Motivos de la citada LO., este ilícito penal 'está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'. El bien jurídico protegido, en consecuencia, es la libertad de obrar, entendida ésta como la capacidad de decidir libremente. Es evidente que las conductas de 'stalking' afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima, en tanto que la sensación de temor e intranquilidad, o angustia, que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.

De acuerdo con la indicada Exposición de Motivos, se protege, asimismo, el bien jurídico de la seguridad, esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad personal. No obstante, y como posteriormente se dirá, sólo adquirirán relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo, sin que el mero sentimiento de temor o molestia sea punible. Por último, hemos de advertir que, aunque el bien jurídico principalmente afectado por este tipo penal sea la libertad, también pueden verse afectados otros bienes jurídicos como el honor, la integridad moral o la intimidad, en función de los actos en que se concrete el acoso.

Como hemos referido, nos hallamos ante un ilícito que se introduce por el Legislador, pensando en el ámbito de la violencia de género, pero no se exigen características específicas del sujeto activo y pasivo, incluyendo tanto a hombres como a mujeres, y siendo la relación entre ellos 'ab initio' irrelevante. Ahora bien, el tipo si establece un subtipo agravado, en su párrafo segundo, para cuando el acoso u hostigamiento se produzca en el ámbito derivado de la violencia de género, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173 C.P .

El precepto utiliza, además, el término 'acosar', que según el DRAE implica 'perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona', o 'apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos'. En todo caso, el propio tipo penal se refiere al modo cómo debe realizarse dicho acoso, que ha de ser 'llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes'.

Evita, por tanto, el Legislador referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante, y utiliza la expresión de 'forma insistente y reiterada'. No obstante, mediante esta expresión, lo que realmente se está exigiendo es que las conductas típicas se produzcan ante un patrón de conducta, descartando, en consecuencia, los actos aislados. Por ello, se considera por la doctrina que no es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser 'insistente y reiterada', sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el 'stalking', por tanto, viene constituido por la autoría de una estrategia sistemática de persecución, y no por las características de las acciones en que ésta se concreta. El precepto exige, en consecuencia, que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, siendo por ello que este ilícito se configure como un delito contra la libertad de obrar.

El tipo penal enumeran cuatro conductas de distinta naturaleza, de forma que, el acoso u hostigamiento para ser punible, deberá realizarse a través de alguna de estas ilícitas conductas: 1.- Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física, en cualesquiera de las vertientes que ellos se puedan producir, tanto de forma personal o a través de dispositivos electrónicos; 2.- Establecer, o intentar establecer, contacto con el sujeto pasivo por cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, entendiendo dentro de esta posibilidad, tanto los actos de contacto realmente producidos, como los intentados realizar; 3.- El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con el sujeto pasivo, por lo que entrarían en estos casos, los supuestos en los que el sujeto activo publica un anuncio en Internet ofreciendo algún servicio, lo que provoca que la víctima reciba múltiples llamadas; 4.- Atentar contra su libertad, o el patrimonio, o contra la libertad, o patrimonio de otra persona próxima a ella. Por su parte, el apartado cuarto del art. 172 TER, establece la necesidad de denuncia de la persona agraviada o de su representante legal como requisito de procedibilidad, aunque tal requisito no se exigirá cuando el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el citado art. 173.2 C.P .

La jurisprudencia (STAP Tarragona, Sección 4º, núm. 185/2016 de 10/05) en relación con la tipicidad de los hechos y la concurrencia del elemento subjetivo del delito, parte del contenido del propio tipo penal, 'ya que el mismo describe diferentes conductas ejecutadas por el sujeto activo del delito, al margen de aquellas que por sí mismas tengan una tipicidad autónoma, tales como, vigilar, perseguir o buscar la cercanía física, establecer o intentarlo contacto con ella de cualquier forma o procedimiento, o utilización de sus datos personales, o atente contra su libertad o su patrimonio o la libertad o patrimonio de persona próxima a ella, siempre que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Por tanto, al margen de conductas delictivas autónomas, que tendrían su propia tipicidad y punibilidad, el Legislador sanciona otras conductas o actos ejecutados por el actor del delito, que de por sí, de forma aislada, carecerían de relevancia penal, pero que en su conjunto suponen una conducta acosadora y limitativa para la persona que lo sufre de su derecho a poder desarrollar su vida en condiciones de normalidad'.

Esta misma Sección (STAP núm. 738/2015 de 1012), ha venido manteniendo que 'este nuevo tipo penal, de forma particular tipifica conductas que, con anterioridad, ya habían tenido encaje legal en el delito genérico de coacciones, que comprende el precedente artículo 172 C.P ., elevado en su modalidad leve a la categoría delictiva, conforme al apartado 2 del mismo precepto, cuando el autor 'de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia', resultando, por tanto, este delito de coacciones como integrante de una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidatoria, como vis compulsiva, ejercidas sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo, o de modo indirecto. Resulta clara, pues, la coincidencia de ambas figuras delictivas en que el autor busca restringir la libertad ajena, desplegando cualquiera de las conductas determinadas en el tipo penal enunciado en el art. 172 Ter, con lo que se produce el quebranto del derecho a la libre determinación de la víctima, que pueda determinar que el sujeto pasivo se vea impedido en su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión, e injerencia en la libertad, con un grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad, es por ello evidente, para la determinación de este tipo de conductas'.

La reciente STS núm. 324/2017, de 8/05 , añade además que 'los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones - ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias'.



QUINTO.- Partiendo de tales premisas, en relación a la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado por el delito objeto de denuncia, acoso según se deprende de la aludida querella fechada el día 31/12/2017 (folios 3 a 5), partiendo de la citada jurisprudencia, y según la prueba aportada, es decir, los 'pantallazos' anexos en tal escrito de querella (folios 6 a 30), que versan sobre llamadas realizadas entre los días 11/10 al 16/11/2017 - listado que se halla desordenado en cuanto a la data de emisión-; a los 'pantallazos de las llamadas perdidas' que habían sido efectuadas desde la anotación ' Juan Pablo ' - el investigado- a la denunciante, entre los días 20/11 a 4/12/2017; y tras la audición de los mensajes remitidos entre los días 12/11 al 1/12/2017, expresamente reflejados en el acta de cotejo efectuada el día 30/01/2018, que versan, según su audición, en la solicitud por parte de Federico a Alejandra para la entrega de un rúter y ciertos elementos de la Compañía Orange, para evitar el pago de ciertos gastos por parte del propio investigado, - los cuáles fueron reconocidos en sede de instrucción (actuaciones sin foliar), constando que éste había realizado incluso las gestiones para que empleados de esa compañía fuesen a recogerlos a cierto domicilio; con concretas referencias a la situación existente entre ambas partes, comentadas a terceras personas, con la expresión del sentimiento de esa persona al explicarle tales problemas que fue tildada como 'avergonzada', así como a la vigencia de un contrato con la Compañía Unión-Fenosa, a fin de ponerle fin, y también evitar ciertos gastos, escuchándose entre las mismas las expresiones de 'la sinvergüenza de tu hermana' - en un contexto de enfado por no atender el requerimiento para la Compañía Orange - y 'extorsionadora' respecto a la denuncia por el mismo interpuesta, pero sin que conste la audición de la expresión 'cabrona', como refiere el escrito de interposición, solo cabe coincidir con la Sra. Juzgadora a quo, en la existencia de un previo conflicto personal entre iguales partes por problemas de índole económico, y que tales expresiones, que no fueron expresamente denunciadas, carecen en el referido conflicto y contexto, de la virtualidad necesaria para traspasar el ámbito jurisdiccional penal, respondiendo las mismas a la denuncia interpuesta por el ahora investigado contra la hoy Recurrente y su hermana, en la cual, según auto aportado por la defensa, se ha acordado en fecha 30/11/2017 la transformación de las DPA núm. 2060/2017 a procedimiento abreviado por la supuesta comisión de un delito de extorsión/coacciones.

Y además ha de indicarse, según esa misma doctrina jurisprudencial, que del tenor de tales llamadas, ya antes referidas, y del exclusivo número de las mismas no es viable considerar la perpetración de este tipo penal, ya que, según el aludido cotejo, entre los días 12/11 al 1/12/2017, esto es, entre esos 20 días naturales, únicamente se realizaron 14 llamadas, las cuales, según también obra probado no fueron respondidas, y sin que por tal tráfico de llamadas, ni por ningún otro, se haya acreditado, como precisa el tipo penal del art. 172 TER C.P ., que tal comportamiento conlleve una prueba objetiva que exista una 'vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados, lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana', en la denunciante. De tales llamadas tampoco consta debidamente probado la existencia de una situación insistente y/o reiterada por parte del denunciado en ese tipo de conductas ilícitas, las ya mencionadas, y ello sin necesidad de incidir que el investigado y la testigo residen en ciudades diferentes, y que conforme a la doctrina ya señalada, la STS 324/2017, de 8/05 , 'no estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias', cual ocurre al caso de autos.

Tampoco existe prueba objetiva que corrobore los demás hechos referidos en sede de instrucción por parte de la Recurrente - los insultos producidos durante los 25 años de convivencia - no obstante referir los hechos respecto de los que ella misma había sido denunciada ante el Juzgado de Instrucción núm. 38 de Madrid por D. Federico (folios 38 y 39).

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º y 641.1º LECRIM ., el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido, debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Alejandra contra el auto de fecha 8/02/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid , en sus DPA. núm. 29/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.