Auto Penal Nº 759/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 845/2020 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051030

N.I.G.: 28.007.00.1-2019/0005051

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 845/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Pz de orden de protección 336/2019

Apelante: D./Dña. Adelina

Procurador D./Dña. JOSE LUIS PESQUERA GARCIA

Letrado D./Dña. RAQUEL FAYOS NIETO

Apelado: D./Dña. Imanol y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. NOELIA NUEVO CABEZUELO

Letrado D./Dña. JOSE LUIS PEREZ SAIZ

A U T O Nº 759/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De la Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).

Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Don Francisco Javier Martínez Derqui (Ponente).

En Madrid, a dos de junio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora de los Tribunales Paloma del Pilar Garrote Larra, en representación de Adelina, se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 30 de abril de 2020, dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000, por el que se acordó la libertad provisional de Imanol con mantenimiento de las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima, impuestas en la orden de protección dictada en las Diligencias previas 336/2019, a cuyo cumplimiento se haya obligado el investigado, bajo apercibimiento de nueva agravación de las mismas.

El Ministerio Fiscal y la representación del investigado han impugnado el recurso interpuesto.

Admitido en un efecto el recurso de apelación se remitió a esta Sala con los testimonios de los particulares necesarios para dictar la presente resolución.

SEGUNDO.- Se celebró la correspondiente deliberación con el resultado que obra en autos, quedando entonces el recurso pendiente de resolución. Ha sido ponente el Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso cuestiona la libertad del investigado considerando que existía en la causa un riesgo para la vida de la víctima, calificado de medio, ya que el acusado había entrado en la vivienda mediante escalamiento de la fachada, llegando al interior del domicilio donde cogió dos cuchillos de cocina, no consiguiendo continuar con su propósito, al ser reducido por un testigo presencial, compañero de piso; que constan otros antecedentes en los cuales el investigado ha penetrado en el domicilio de la denunciante, amenazándole con quemar la casa y destrozarla, y la víctima ha relatado cinco o seis episodios de violencia física o psíquica, por lo que los hechos son muy graves y pueden volverse a cometer por el acusado delitos de la misma envergadura por lo que se siguen cumpliendo los requisitos del art. 503 de la Ley de enjuiciamiento criminal, procediendo por todo ello que se mantuviera la prisión provisional del investigado.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el anterior recurso argumentando que el investigado fue imputado por un delito de quebrantamiento de una orden de protección que se había otorgado el día 10 de septiembre de 2019; que ante nuevos hechos, que podrían constituir un nuevo delito de quebrantamiento, el cual se realizó, además, cuando el acusado se introducía en dos ocasiones en el domicilio su expareja, se adoptó la medida de prisión provisional por auto de 1 de noviembre de 2019; que el Juzgado de lo penal correspondiente ha declarado su falta de competencia para conocer de este proceso, al tratarse de un delito de allanamiento de morada; que dado que se ha solicitado la nulidad actuaciones y que continúe la instrucción de la causa, que se puede prolongar en el tiempo, y que el quebrantamiento original, que motivó la adopción de la medida de prisión, ya ha sido juzgado, se considera que el auto que acuerda la libertad del acusado es conforme a derecho, dado el carácter excepcional de la medida de prisión provisional.

La representación del investigado se ha opuesto al recurso interpuesto alegando que por lo que se refiere al delito de allanamiento de morada existen serias discrepancias respecto de los escritos de calificación presentados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no teniéndose en cuenta las declaraciones prestadas por la hipotética víctima, ni por el testigo, y que conforme al informe de inspección técnico policial sería imposible la entrada y salida del investigado al domicilio por una ventana tal como los testigos refirieron; que además hay que tener en cuenta que el investigado ha pasado casi seis meses en prisión provisional, que se ha intentado celebrar la vista oral del procedimiento y no ha sido posible por causa que no le es imputable, que el Juez de lo Penal ha declarado la nulidad del auto de apertura del juicio oral con lo que la causa se ha retrasado sine die, que el investigado tiene un fuerte arraigo en España desde hace nueve años con residencia de más de nueve años en el mismo municipio, familia y trabajo, e incluso un hijo bebé, y que queda probado que no desea sustraerse a la acción de la justicia, lo que justifica su permanencia en libertad.

SEGUNDO.- Es necesario recordar, que el art. 17 C.E., garantiza el derecho fundamental de toda persona a la libertad. En análogos términos se expresa el art. 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948; el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, y el art. 5 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, y que según reiterada jurisprudencia constitucional ( STC de 29/09/1997, 7/04/1997, 10/03/1997), el derecho a la libertad personal no es un derecho de pura configuración legal, puesto que en la determinación de su contenido y desarrollo han de tenerse en cuenta una serie de principios constitucionales no explicitados en la Ley. Tales principios se plasman en las sentencias citadas, que recogen la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Ss. 27/06/1968 [TEDH 19682], asunto Neumeister; 10/11/1969 [TEDH 19692], asunto Matznetler; 27/08/1992 [TEDH 199254], asunto Tomasi de 26/01/1993 [TEDH 19932]), refiriéndose al necesario juicio de ponderación entre las exigencias de la prisión provisional y el derecho a la libertad, estableciéndose los siguientes: A).- La prisión provisional es una medida excepcional, estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y delimitan; B).- La finalidad esencial de la prisión provisional es garantizar la presencia del inculpado en el acto del juicio oral, porque sin su presencia el juicio no puede celebrarse, salvo supuestos excepcionales; C).- La resolución que la decrete ha de estar suficientemente motivada, tomando en consideración la trascendencia de la decisión que se adopta. Habrán de ponderarse los intereses en juego -la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro-, a partir de toda la información disponible en el momento en que haya de adoptarse la decisión; D).- La prisión provisional no puede tener carácter retributivo de una infracción que no se halla aun jurídicamente establecida, ni puede tampoco utilizarse con la finalidad de impulsar la investigación del delito, obtener pruebas, declaraciones, etc., pues se excederían los límites constitucionales.

La jurisprudencia constitucional ( STC núm. 128/1995, y de 8/03/1999) también ha señalado que además de su legalidad, 'la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, y como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida', y, como objeto, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida (en el mismo sentido STC núm. 62/1996, FJ 5º, núm. 44/1997, FJ 5º; núm. 66/1997, FJ 4º; y núm. 177/1998, FJ 3º). Igualmente se ha precisado que los fines que, con carácter exclusivo, pueden entenderse legítimos y congruentes con la naturaleza de la prisión provisional, son la conjuración de 'ciertos riesgos relevantes' que, teniendo su origen en el investigado, se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad. En particular, estos riesgos a prevenir serían los de sustracción del imputado a la acción de la Administración de Justicia, obstrucción de la justicia penal y, por último, reiteración delictiva ( SSTC núm. 128/1995; FJ 3º; núm. 179/1996, FJ 4º; núm. 44/1997, FJ5º; núm. 66/1997, FJ 4º; núm. 67/1997, FJ 2º), que, con un plural y más amplio significado, se conecta también con los anteriores.

En su configuración legal el art.503.1. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

1.º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.ª del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.

CITADO EN:

Reforma de la prisión provisional. El respeto a la excepcionalidad como garantía del derecho a la libertad (ASENCIO MELLADO, JOSE MARIA) Diario La Ley Nº 6211, 16 Mar. 2005, Ref.º D-63

Prisión provisional e intereses constitucionalmente protegidos (DIAZ MARTINEZ, MANUEL) Diario La Ley Nº 5931, Año XXV, 13 Ene. 2004, Ref.º D-9

La prisión provisional (MARTINEZ GALINDO, GEMA) La Ley Penal Nº 13, Febrero 2005

Cuestiones y respuestas sobre la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (PEREZ-OLLEROS SANCHEZ-BORDONA, FRANCISCO JAVIER) Diario La Ley Nº 6273, 13 Jun. 2005, Ref.º D-140

Las medidas cautelares en la Ley integral contra la violencia de género (VELASCO NUÑEZ, ELOY) La Ley Penal Nº 15, Abril 2005

2.º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión

3º.º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado.

CITADO EN:

La prisión provisional (MARTINEZ GALINDO, GEMA) La Ley Penal Nº 13, Febrero 2005

Los actuales presupuestos fácticos de la prisión provisional (MONTON GARCIA, MARIA DEL MAR) Diario La Ley Nº 5972, Año XXV, 10 Mar. 2004, Ref.º D-60

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

CITADO EN:

La prisión provisional (MARTINEZ GALINDO, GEMA) La Ley Penal Nº 13, Febrero 2005

La reforma y la 'contrarreforma' de la prisión provisional (MENDO ESTRELLA, ALVARO) Diario La Ley Nº 5998, Año XXV, 16 Abr. 2004, Ref.º D-88

Los actuales presupuestos fácticos de la prisión provisional (MONTON GARCIA, MARIA DEL MAR) Diario La Ley Nº 5972, Año XXV, 10 Mar. 2004, Ref.º D-60

c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, examinado el testimonio de particulares remitido a los efectos de la resolución del recurso, se considera que el auto recurrido es conforme a derecho y se debe mantener dado que no es necesario el ingreso en prisión provisional del investigado para conseguir alguno de los fines legalmente establecidos.

En la causa existen indicios de que el investigado puede haber cometido un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el art. 202 del Código penal, al haber sido detenido la noche del 4 de septiembre de 2019 saliendo del portal donde se encuentra el domicilio de la víctima al que había accedido sin su consentimiento.

El investigado no quiso prestar declaración por lo que se desconoce su versión respecto de los hechos denunciados.

Fue detenido el 5 de septiembre de 2019 y puesto en libertad en la misma fecha por auto dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer

En una primera diligencia de comunicación con la víctima está manifestó a los funcionarios policiales que el investigado estuvo pidiendo dinero pero que en ningún momento le agredió ni le amenazó, que únicamente le pedía dinero y que parecía que últimamente debe muchísimo se ponía muy pesado, no teniendo muy claro si se iba a personal en dependencias policiales para formalizar la denuncia y que al menos hasta que no saliera del trabajo no se iba a personar.

Posteriormente, en la declaración prestada en las dependencias policiales si hizo referencia a que tras advertir la presencia del denunciado en el interior de su domicilio llamó a la policía, siendo entonces cuando él se dirigió a ella en tono agresivo despectivo y la intentó arrebatar el teléfono móvil y al no conseguirlo se dirigió a la cocina donde cogió los cuchillos, siendo agarrado por los brazos por el compañero de piso, momento en el cual el investigado soltó los cuchillos y abandonó la domicilio, siendo entonces cuando lo detuvo la policía; que después de ser puesto en libertad el investigado volvió a aproximarse a su domicilio, sobre las 21:30 horas; que no era la primera vez que su pareja accedía al interior del domicilio si su consentimiento, habiéndolo hecho en 3 ocasiones anteriores y habiendo sido objeto de amenazas de que le iba a quemar la casa y se la iba destrozar.

Al haber solicitado la adopción de una orden de protección con motivo de esta denuncia, se acordó cautelarmente la adopción de medidas al amparo del art. 544 bis de la Ley de enjuiciamiento criminal, las cuales se confirmaron en el Auto de 10 de septiembre de 2019 en el cual se acordó la orden de protección de la denunciante.

El testigo, en su declaración en la tramitación de las Diligencias previas, ha venido a confirmar que vio a una persona que estaba borracha dentro del baño de la vivienda y que había entrado por la ventanilla; que la denunciante al ver que era el investigado comenzó a gritar, tratándolo de echar de la casa, pero el investigado no se quería ir; que el investigado intentó escapar a la cocina para coger algún cuchillo, el testigo le cogió de la mano para que los dejara, que el investigado le pidió dinero a ella y que no sabe por donde escaló el investigado, que hay un tubo, una bajante general y supone que escaló por él.

En fecha 1 de noviembre de 2019 se procedió a la detención del investigado al encontrarse en las proximidades del domicilio de la perjudicada, encontrándose en vigor la orden de protección dictada el día 10 de septiembre de 2019. El investigado fue puesto en libertad por estos hechos en virtud del auto dictado el día 2 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000.

Unido testimonio de las diligencias tramitadas con motivo del anterior hecho a las presentes diligencias previas se acordó, tras la celebración de la comparecencia prevista en el art. 505 en relación con el art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado por auto de fecha 4 de noviembre de 2019, argumentando que las medidas cautelares menos restrictivas que se adoptaron habían resultado infructuosas pese a la gravedad de los hechos denunciados, y que no se consideraba adecuado un dispositivo de seguimiento, dado los indicios existentes en la causa acerca del consumo de alcohol y drogas por el investigado, no existiendo garantías de que pudiera atender los cuidados que precisa dicho dispositivo, todo ello con el fin de evitar una victimización secundaria de la perjudicada quien se vería sometida a continuas alertas.

Acordada la apertura del juicio oral en fecha 20 de enero de 2020 por los presuntos delitos de allanamiento de morada, maltrato familiar, coacciones, amenazas y acoso, el Juzgado de lo penal devolvió la causa al Juzgado de violencia sobre la mujer al haber acordado en auto de fecha 23 de abril de 2020 su falta de competencia para conocer del delito de allanamiento de morada, cuyo enjuiciamiento corresponde al Tribunal del Jurado, siendo este el hecho nuclear de la acción narrada en el escrito de calificación de la acusación particular y que es el principal respecto de los restantes delitos por los que se formulaba acusación.

Devuelta la causa al Juzgado de violencia sobre la mujer, se dicta por este, en fecha 30 de abril de 2020, el auto que es objeto de recurso y en el cual se acuerda la libertad provisional del investigado, manteniendo las restantes medidas cautelares que se habían acordado en la orden de protección, y fundamentando su decisión en que la prisión se había acordado como una agravación de las medidas impuestas en dicha orden, tras el quebrantamiento de la misma por parte del investigado, al considerar que era la única medida a adoptar para la protección de la víctima; que la causa había sido devuelta al haberse declarado la nulidad de actuaciones por lo que la instrucción se iba prolongar más tiempo del previsto, y que el quebrantamiento que había motivado la agravación ya había sido sentenciado habiéndose decretado la pena de prisión para el condenado con una duración de dos meses, considerando por ello que la situación de privación de libertad no podía prolongarse.

No obstante la concurrencia del primero de los requisitos legalmente previstos para que pudiera acordarse la prisión provisional, en tanto que la nulidad de actuaciones acordada por el Juzgado de lo penal no afecta a la subsistencia de los indicios fundados de que el investigado pudiera haber cometido hechos que pudieran ser constitutivos, al menos, de un delito de allanamiento de morada cometido la noche del 4 de septiembre de 2019, no se considera que la medida cuyo mantenimiento interesa la recurrente, con revocación de la libertad provisional acordada, cumpla ninguna de las finalidades previstas en nuestro ordenamiento.

El art. 503.3º. c), establece como fin de la prisión provisional evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente siendo esta alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal, y los hechos por los que se siguen estas diligencias penales no justificaron inicialmente que se acordara su privación de libertad, puesto que en ningún momento se puso en peligro la vida, ni la integridad física de la denunciante, como tampoco la pusieron los actos posteriores por los que se acordó la prisión provisional, al no haber habido encuentro alguno entre investigado y perjudicada y haber sido ya condenado el investigado por estos hechos, constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art.468.2 del Código penal, considerándose por tanto suficientes las medidas cautelares que se encuentran en vigor y visto el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos, el tiempo que el investigado ha permanecido en prisión por esta causa y la dilación que su tramitación va a experimentar como consecuencia de la adecuación del procedimiento a los trámites para su enjuiciamiento ante el Tribunal del Jurado

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Por todo cuanto antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adelina contra el auto de fecha 30 de abril de 2020, dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000, por el que se acordó la libertad provisional de Imanol con mantenimiento de las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima, impuestas en la orden de protección dictada en las Diligencias previas 336/2019, a cuyo cumplimiento se haya obligado el investigado, bajo apercibimiento de nueva agravación de las mismas, confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.