Auto Penal Nº 76/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 70/2020 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo de Sala nº 70/20
Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona
Diligencias Previas nº 121/20
AUTO
Magistrados/das:
D. Andrés Salcedo Velasco
Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí
D. Javier Molina Gimeno
En Barcelona, a 6 de Febrero de 2020.

Antecedentes

Primero.- En fecha 15 de Enero de 2020, el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, en Funciones de guardia y en las Diligencias Previas anotadas, decretó a instancia del Ministerio Fiscal, como medida cautelar personal, la PRISIÓN PROVISIONAL, COMUNICADA Y SIN FIANZA, del encartado, Juan Carlos , como presunto autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación cometido en fecha 13 de Diciembre de 2019. El ahora investigadlo fue detenido el día 14 de Enero de 2020.

Segundo.- Por medio de Auto de fecha 21 de Enero de 2020, el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona dictó Auto, por el que se procedía al mantenimiento de la medida cautelar acordada.

Tercero.- Por escrito de fecha 23 de Enero de 2020, la representación procesal del dicho investigado interesa se acuerde la libertad provisional efectuando las alegaciones que tuvo por convenientes, con la condigna e inmediata puesta en libertad del imputado, imponiendo, en su caso, una medida cautelar menos lesiva, como la retirada de pasaporte, la prohibición de salida del país, la obligación de realizar presentaciones 'apud acta' con la periodicidad que el Tribunal considere pertinente, etc.

Cuarto.- Admitida a trámite dicha petición de libertad se confirió traslado de la misma al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, siendo que el Ministerio Fiscal en fecha 27 de Enero de 2020 ha evacuado el traslado en el sentido de oponerse a dicha petición de libertad provisional, interesando su desestimación. Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Mª Fernanda Tejero Seguí, magistrada adscrita a esta Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona que expresa por unanimidad el parecer de este Tribunal, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la defensa del procesado que lo es por un delito de robo con violencia e intimidación, la libertad provisional de su patrocinado en razón, se arguye como motivos de su petición de libertad provisional, los siguientes: cuestiona los indicios racionales de criminalidad y la falta de cumplimiento de los requisitos del Art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la ausencia de juicio de proporcionalidad sobre la medida acordada, y, ante ello, propone la posibilidad de imponer otro tipo de medidas alternativas menos aflictivas, de menor intensidad, restrictividad y gravosidad.

Aduce que la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, fue decretada el día 15 de Enero de 2020 y mantenida posteriormente mediante resolución de fecha 21 de Enero de 2020, por lo que no podía dejarse, de tener en cuenta que, la denuncia que presenta el Sr. Pedro Enrique se efectúa aproximadamente un mes después de haber acaecido el presunto hecho delictivo, pues éste tiene lugar el 9 de Enero de 2020 y los hechos denunciados vienen referidos al 13 de Diciembre de 2019. En otro orden de cosas, alega que, la identificación que se efectúa sobre el investigado no se realiza por el propio denunciante- menor sino por la madre de éste, quien otorgó una identificación en virtud del testimonio previamente dado por su hijo, entendiendo la parte apelante que, dicho reconocimiento vulneraría el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En última instancia, se alegaba que, ante la redacción escueta del Auto de fecha 21 de Enero de 2020, debía combatirse el dictado en fecha 15 de Enero y en tal sentido abogaba por concluir que no existía ni riesgo de fuga ni un posible atentado de bienes jurídicos de la víctima.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no respalda dicha petición, se opone a la libertad provisional indicando que no han experimentado variación las circunstancias que se tomaron en consideración en el momento de adoptar la medida excepcional de prisión provisional, estimado que persisten los fines en cuanto a conjurar el riesgo de fuga y también el riesgo de que el encartado pudiese actuar contra los bienes jurídicos de la víctima. La defensa jurídica del perjudicado se opone.



TERCERO.- Como es de conocimiento general y resulta del texto de los artículos 502, 503, 504 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos. Ni que decir tiene que esta medida cautelar personal no produce lesión del derecho del artículo 24.2 de la Constitución que asiste a Belarmino: 'al no haber sido declarado culpable de los hechos delictivos que se imputan, sigue gozando de la presunción de inocencia' ( STC 107/1997).



CUARTO.- El delito que viene imputado, y, por el que ha sido acusado el ahora recurrente, que lo ha sido por Auto de fecha 17 de 15 de Enero de 2020 y mantenido por Auto de fecha 21 de Enero de 2020, es el de robo con violencia e intimidación, previsto en el Art. 242.2 y 3 del C.Penal, que tiene asociado una elevada penalidad. Sin duda, se trata de un delito grave. En el momento del dictado de la adopción de la medida cautelar se tomaron en consideración el riesgo de fuga así como que el investigado actuara contra bienes jurídicos de la víctima.



QUINTO.- La pretensión de libertad, como todas las de su índole, cual ha discurrido la Audiencia Provincial de Tarragona, obliga una vez más a abordar los no siempre claros límites existentes entre la prisión provisional, la presunción de inocencia y el principio de prohibición del exceso.

En este sentido, tanto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han venido a exigir como presupuestos materiales de la medida de prisión preventiva que esta se pueda presentar como una decisión proporcional y razonable atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Módulos de proporcionalidad y razonabilidad funcionalmente utilizables para la valoración de toda medida injerente en el ámbito de los Derechos Fundamentales, reconocidos en el capítulo II, del Título I de nuestra Norma Suprema. Para el Tribunal Europeo dicho juicio de razonabilidad, sobre todo en relación al plazo, no se puede evaluar in abstracto . Debe apreciarse en cada caso de acuerdo con sus características especiales.

La prisión solo puede prolongarse si existen indicios concretos de una verdadera exigencia de interés público que, a pesar de la presunción de inocencia, debe prevalecer sobre la regla del respeto a la libertad individual.

La presunción que opera debe ser la que impone una suerte de favor pro libertate .

Hasta su condena firme la persona acusada debe ser considerada inocente por tanto cuando la prisión provisional deja de ser razonable debe ordenarse su puesta en libertad de forma inmediata -vid. STEDH, caso Vlasov c. Rusia, de 12 de junio de 2008 - A tal fin, deben examinarse todos los elementos y circunstancias del caso para identificar si existe o no un interés público prevalente para su mantenimiento. Y es cierto que en prisiones provisionales prolongadas la concurrencia de dichos elementos debe ser demostrada de forma convincente - STEDH, caso Ilijkov c. Bulgaria, de 26 de julio de 2001 -.

La sospecha razonable de que la persona en prisión provisional ha cometido un delito es una condición sine qua non desde el plano de la legalidad de la prisión prolongada pero debemos insistir que después de un cierto lapso de tiempo ya no es por sí sola suficiente.

En el caso, el fumus inculpatorio se asienta en indicios sólidos y razonables que la parte instante de la libertad provisional siquiera pasa a discutir y que permiten hipotetizar, en términos de probabilidad prevalente, que el hoy imputado pudo cometer un delito intentado de homicidio. Y, por ello, debe partirse de un pronóstico de altísima gravedad típica de la conducta y de no menos graves consecuencias punitivas.

Ahora bien, como ha mantenido el Tribunal Europeo reiteradamente, la gravedad de la inculpación/acusación no puede por sí misma servir para justificar largos períodos de prisión - Vid. SSTEDH, c. Panchenko c. Rusia de 8 de febrero de 2005; Goral c. Polonia, de octubre de 2003; Oreb c. Croacia, de 12 de marzo de 2013 -. Ni tampoco puede la prisión provisional utilizarse para anticipar una pena privativa de libertad -vid. SSTEDH, caso Belevitskiy c. Rusia de uno de marzo de 2007 -.

Insistimos, la prisión provisional solo puede mantenerse si se identifica en términos razonables y objetivables la necesidad de protección de un interés público grave que justifique el sacrificio del derecho a la libertad -vid.

STEDH, caso Suput c. Croacia, de 31 de mayo de 2011 -.

Intereses, sin duda, merecedores de máxima protección son los de garantizar la eficacia del proceso y la plena sustanciación de la acción penal, así como la evitación de la reiteración delictiva.



SEXTO.- Como ha declarado el TC, en STC de 28 de febrero de 2019, 'Se precisa, asimismo, que la medida cautelar satisfaga una finalidad plausible desde la perspectiva constitucional, es decir, que se dirija a la consecución de cualquiera de los fines que la doctrina constitucional asocia a la prisión provisional.

Descartando como fines constitucionalmente admisibles los punitivos o de anticipación de pena, los de impulso de la instrucción sumarial (por ejemplo, STC 140/2012, de 2 de julio, FJ 2), o la alarma social (por todas, STC 47/2000, de 17 de febrero, FJ 5), el fin primordial de la prisión provisional se vincula a la necesidad 'de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo' (entre otras, STC 138/2002, de 3 de junio, FJ 4). Y, junto a este objetivo principal, se contemplan también los siguientes: (i) Asegurar el sometimiento del investigado al proceso, mediante la evitación del riesgo de fuga o sustracción de la acción de la administración de justicia. Para calibrar la concurrencia ad casum de ese riesgo es preciso tener en cuenta los siguientes factores, expuestos en la STC 128/1995, FJ 4 b): 1) la gravedad del delito y de la pena a él asociada, para la evaluación de los riesgos de fuga -y, con ello, de la frustración de la acción de la administración de justicia-; 2) las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, etc...-. Ahora bien, el propio Tribunal reconoce que la valoración de estos factores puede variar durante el tiempo de mantenimiento de la prisión provisional, aconsejando su revisión. Se dice literalmente, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p. e., evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto'.

(ii) Prevenir el riesgo de obstrucción en la instrucción del proceso, tal y como reconoce el propio art. 503.1 3 b) LECrim, y contemplan, entre otras, las SSTC 128/1995 de 26 de julio, FJ 3; 333/2006, de 20 de noviembre, FJ 3, y 27/2008, de 11 de febrero, FJ 4. Dicha circunstancia no se discute en el auto ahora recurrido.

(iii) Conjurar el peligro de reiteración delictiva ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; 191/2004, de 2 de noviembre, FJ 4, y 27/2008, de 11 de febrero, FJ 4), en la línea de lo dispuesto en el art. 5.1 CEDH, y con la cautela de considerar esta finalidad de modo compatible con la garantía del derecho a la presunción de inocencia del que goza el investigado o encausado. Conforme a la jurisprudencia del TEDH, dicha previsión no da cobertura a decisiones de prevención general dirigidas contra un individuo o una categoría de individuos que se estime constituyan un peligro debido a su continua tendencia al crimen; sino que, más limitadamente, en el contexto de la persecución de un delito, los arts. 5.1 c) y 5.3 del Convenio, interpretados conjuntamente, permiten a los Estados contratantes imponer y mantener en el tiempo una privación cautelar de libertad previa al juicio como medio de prevención de una concreta y específica infracción penal, finalidad que ha de venir fundamentada en hechos o informaciones concretas basadas en datos objetivos ( SSTEDH de 6 de noviembre de 1980, caso Guzzardi c. Italia, § 102; de 27 de mayo de 1997, caso Eriksen c. Noruega, § 86; de 17 de diciembre de 2009, caso M. contra Alemania, §§ 89 y 102; de 13 de enero de 2011, caso Haidn c. Alemania, §§ 89 y 90; de 7 de marzo de 2013, caso Ostendorf c. Alemania, §§ 67 a 69, y 28 de octubre de 2014, caso Urtans c. Letonia, § 33). Dicha circunstancia no se discute en el auto ahora recurrido.

Desde los presupuestos anteriores, nuestra doctrina ha determinado que concurre un deber reforzado de motivación exigible al órgano judicial para acordar la prisión provisional, por la estrecha conexión existente entre la motivación judicial y las circunstancias fácticas que legitiman la privación preventiva de libertad, pues solo una adecuada motivación hace conocibles y supervisables aquellas circunstancias fácticas [ STC 128/1995, FJ 4 a)]. Además, la falta de motivación 'concierne directamente a la lesión del propio derecho fundamental sustantivo y no, autónomamente, al derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 179/2005, de 4 de julio, FJ 2).

La motivación constitucionalmente exigible, en estos supuestos, debe contener: 1) Una argumentación que ha de ser 'suficiente y razonable', entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado; 2) la justificación de la legitimidad constitucional de la privación de libertad o, más concretamente, el presupuesto de la medida y el fin constitucionalmente legítimo perseguido; y 3) la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión [por todas, SSTC 179/2005, FJ 2, y 65/2008, de 29 de mayo, FJ 4 c), y jurisprudencia allí citada].

En este marco, al órgano jurisdiccional de la instancia le corresponde acordar sobre la situación personal de las personas sujetas al proceso penal con observancia de la ley y a la luz de los principios y normas constitucionales, es decir 'la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar, ya se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción de la investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que pueda exigir la ley' [ STC 128/1995, FJ 4 b)]. En el presente caso, el Auto de fecha 15 de Enero de 2020 fue debidamente motivado, entendiendo que no quedaba conjurado ni el riesgo de fuga ni la posibilidad de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima. Y con relación al dictado en fecha 21 de Enero de 2020, por el cual se procedió al mantenimiento de la medida ahora combatida, éste se acordó por remisión al anterior.

Por su parte, al Tribunal Constitucional le compete 'supervisar la existencia de motivación suficiente -en el doble sentido de resolución fundada y razonada, a la que ya nos hemos referido- y su razonabilidad, entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional. No corresponde, pues, al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional, sino únicamente el control externo de que esa adopción o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución' [ STC 128/1995, FJ 4 b)].

Por último, el Tribunal Constitucional se reserva también la facultad de revisar si la adopción judicial de la medida de prisión provisional, se ha sujetado a los criterios legales que garantizan el derecho de defensa y no sufrir indefensión del sujeto sobre el que se aplica la medida cautelar en relación, estrictamente, con la adopción de esa medida. Es decir, que el Tribunal es garante asimismo de que el procedimiento de adopción o confirmación de la prisión provisional, se ajuste a las exigencias constitucionales de preservación del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 17 CE.

SÉPTIMO.- Con relación al primero, éste se pone en entredicho cuando se identifique riesgo de fuga. Que no debe ser abstracto o genérico sino compatible con un juicio razonable de probabilidad real y debe justificarse en el supuesto concreto a la luz de las circunstancias concurrentes -vid. STEDH, caso Allahverdiyev c. Azerbaijan, de 6 de marzo de 2014 - En el caso, cabe apreciar, desde luego, además del riesgo de huida ínsito a toda situación en la que una persona está sometida al proceso penal un plus in concreto.

Riesgo cualificado que se nutre en este caso de, primero, una expectativa punitiva excepcionalmente grave que puede actuar como factor de elusión de la justicia pero, además, y pese a que dispone de residencia legal en España (Folio 21 de la causa, según Certificado sobre situación Administrativa en dicho país), ello no permite desdeñar por completo una plausible, o cuando menos, no descartable por completo eventualidad de sustracción a la acción de la justicia o su indisponibilidad procesal que imposibilite, llegado el momento, la celebración del plenario, momento que se presupone no muy prolongado en el tiempo, dado que así obra en la causa, el dictado del auto por el que se declara conclusa la fase de Instrucción y en consecuencia la continuación de las presentes diligencias por el trámite del Procedimiento Abreviado.

Por tanto, consideramos que a día de hoy dicho riesgo cualificado, junto con los demás que se exponen, debe ser neutralizado con mecanismos cautelares intensificados como el de la prisión provisional acordada.

Así las cosas, y, en relación a los fines perseguibles con la adopción de la medida cautelar personal señala el art.

503.1.3º de la L.E.Criminal, de una parte, el riesgo de fuga, el cual toma naturalmente protagonismo ante una cerniente penalidad relevante, dada la tentación humana de huir. Sin embargo, no es dable entender que pueda existir un posible riesgo de atentado a los bienes jurídicos de la víctima, pues tampoco puede desconocerse que, los presuntos hechos cometidos por el ahora recurrente tuvieron lugar en fecha 13 de Diciembre de 2019 y no fue detenido hasta el 14 de Enero de 2020, sin que hasta la citada fecha se tuviera constancia que el menor-perjudicado sufriera cualquier otro ataque contra su integridad física, por parte del ahora investigado.

No obstante, este Tribunal debe valorar si las circunstancias tenidas presentes en el momento del dictado de los respectivos autos, valoraron y en consecuencia entendieron concurrentes los requisitos que motivaron la adopción de la medida ahora recurrida, entendiendo que sí, que ambas resoluciones atendieron al posible riesgo de fuga dada la penalidad del delito imputado y asimismo, se tuvieron presentes los indicios racionales de criminalidad sobre el investigado, pues no puede compartirse con la defensa letrada el hecho de que no existiera un reconocimiento por parte de la víctima, dado que al Folio 11 del Atestado, se hace constar como el menor, Pedro Enrique , vio a la persona que estaba siendo detenida por la policía, manifestándose por el mismo que no mantenía ningún tipo de duda sobre la persona detenida y que fue la causante del atracó, el día 13 de Diciembre de 2019.

A la luz de las anteriores consideraciones, el mantenimiento de la prisión provisional se reputa idóneo, necesario y proporcional, en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional. Sin perjuicio de que dichas variables puedan modificarse si la causa no se tramitara con la diligencia y celeridad exigible.

Si bien no se identifica en estos momentos ninguna incidencia o paralización significativa. Es más, nos encontramos ante una fase muy avanzada de procedimiento, a la espera del dictado del auto de transformación en procedimiento Abreviado y en consecuencia se presume la pronta celebración del plenario, sin perjuicio de que ante el Juzgado Instructor se revalué la situación personal del ahora recurrente, si así se entiende pertinente.

En consecuencia, debe desestimarse la petición de libertad provisional, siendo de añadir que la medida responde también a la necesidad de asegurar la presencia del encausado en el juicio oral y, en su caso, de garantizar la eventual ejecución de una hipotética condena. Teniendo en cuenta el avanzado estado de la tramitación de la causa, la proximidad del juicio oral supone otro dato muy relevante a tomar en consideración para pronosticar uno de los riesgos que se pretende prevenir.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda,

Fallo

DESESTIMAMOS LA SOLICITUD DE LIBERTAD PROVISIONAL formulada por la representación procesal del procesado, Juan Carlos , y, por ende, RATIFICAMOS Y MANTENEMOS LA MEDIDA CAUTELAR PERSONAL, DE PRISIÓN PROVISIONAL, COMUNICADA Y SIN FIANZA de dicho encausado que viene acordada en esta causa.

Llévese el original de esta resolución a la Pieza separada de situación personal del procesado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de súplica en tiempo y forma ante este mismo Tribunal.

Así por este Auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.