Auto Penal Nº 761/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1204/2003 de 13 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), en autos nº 76/2002, se interpuso Recurso de Casación por Eva mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Eugenia de Francisco Ferrera; y como parte recurrida, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y Dª. Valentina representados por las Procuradoras Sras. Dª. María Concepción Puyol Montero y Dª. Elisa Alcantarilla Martín, respectivamente.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusieron al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano.

Fundamentos

PRIMERO: Se formaliza por la representación procesal de la recurrente recurso de casación por el motivo de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de marzo de 2003, en la que se condenó a Eva , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.1.3º y 392 del Código Penal, en concurso ideal con un delito continuado de estafa, del artículo 248 y artículo 250,1, 3º del mismo texto punitivo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 10 meses de prisión y multa de 9 meses, a razón de 3 euros diarios, por la falsedad, y a la pena de 1 año de prisión y 6 meses de multa, con misma cuota, por la estafa, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO: Por la representación procesal de la recurrente se plantea como primer motivo de casación, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba, al entender, que la Sala sentenciadora no ha tenido en cuenta las dudas que existían en la autoría de las firmas plasmadas en los cheques falsificados, conforme al informe pericial emitido sobre tales documentos.

A) Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo, b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000).

B) El recurrente valora de forma diferente el resultado de la prueba practicada en el Acto de la Vista, ya que la Sala de Instancia considera probado, a partir de la prueba pericial citada, así como del resto de la prueba practicada en el Acto del Juicio, que la acusada es la autora de las falsificaciones plasmadas en tales documentos. Así, todo el texto de los documentos ha sido rellenado por la acusada, y el perito informa en el Acto del Juicio Oral que no existe duda alguna de que las firmas que constan en ambos cheques no fueron hechas por la legítima titular de la cuenta, por lo que, sin perjuicio de considerar que la prueba citada no reúne los requisitos necesarios para ser considerada como documento válido a efectos casacionales, la Sala de Instancia, a diferencia de lo que concluye el recurrente, en nada se ha separado de las conclusiones a las que se llega a partir de tal informe, por lo que no ha existido tal error en la apreciación de la prueba.

Procede, por lo expuesto, declarar incurso el presente motivo casacional en causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO: En el segundo motivo casacional, la representación procesal de la acusada plantea, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Se alega vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. Considera el recurrente que no se ha desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que desvirtúe tal Principio, ya que argumenta que la presunta perjudicada nunca denuncia a la acusada, siendo así que aquella cogió un gran cariño a la acusada, y que por ello, y ante la grave situación económica que estaba atravesando la ahora recurrente, decidió prestarle dinero, para lo cual en dos veces sucesivas manda a la acusada que libre dos cheques de su cuenta, firmándolos aquella para que la recurrente pueda hacerlos efectivos.

B) La invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia impone a este Tribunal de Casación la constatación de que la convicción condenatoria del Tribunal de Instancia dispuso como basamento objetivo de una prueba de cargo suficiente y legalmente practicada, sin que pueda revisarse la valoración probatoria, pues ésta es competencia del Tribunal de instancia, que es quien dispone de inmediación. Como señala la Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2001, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bien cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

C) En el supuesto enjuiciado existen pruebas, unas directas y otras simplemente indiciarias, que hacen decaer ese principio presuntivo. Así tenemos, como principales pruebas inculpatorias, las siguientes:

a) las declaraciones prestadas por la hija de la perjudicada, fallecida antes del Juicio Oral, quien afirma que la acusada, al ser descubierta, declaró que pensaba devolver el dinero, siendo así que nunca había devuelto cantidad alguna a quien afirma se lo había prestado;

b) el hecho de que la propia acusada afirmó haber cogido los dos talones, haberlos rellenado por importe cada uno de 450.000 pesetas, y que uno de ellos lo cogió sin que supiera nada la titular del mismo, manifestaciones prestadas en fase de instrucción, de las que se retracta en el Acto del Juicio Oral, y es doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, y el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. "Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la L.E.Cr., se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas" (cfr. STS de 17 de febrero de 2000);

c) el informe pericial ratificado en el Acto de la Vista, al que ya hemos hecho referencia en el anterior motivo casacional, y en el que se concluye sin ningún género de dudas que las dos firmas que constan en los cheques son falsas, y

d) el dinero fue ingresado en la cuenta del BBVA de la que es titular la acusada, según afirma ella para hacer frente a una situación de necesidad económica familiar, que no corresponde con los movimientos de la cuenta aportados al procedimiento, ya que hay extracciones difícilmente compatibles con atender dificultades económicas de familiares en el extranjero.

Todas esas pruebas fueron valoradas por el Tribunal "a quo" con lógica, coherencia y con las reglas de la experiencia, según le compete por lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su sede y trae raíz de un principio tan importante como es el de inmediación, y nos lleva a la verificación de la racionalidad de los juicios de inferencia alcanzados por la Sala y que le permitieron obtener el juicio de certeza objetivado en el «factum», de suerte que tales conclusiones no están en contra de las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que, dada la existencia de prueba de cargo acreditada suficientemente en la causa, y la razonabilidad de la convicción del Tribunal de Instancia, que quedó reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida, concurren, por tanto, en el relato de hechos probados todos y cada uno de los elementos del delito de robo, por lo que procede acordar la inadmisión de ambos motivos casacionales, conforme al art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO: Como tercer motivo casacional el recurrente entiende que se ha vulnerado el artículo 17 de nuestra Constitución, desarrollado a su vez en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Estima el recurrente que se ha vulnerado el derecho de defensa del acusado porque no pudo declarar en comisaría en presencia de abogado, y fuera de esa declaración en Comisaría no hay prueba alguna que se haya obtenido respetando los derechos constitucionales, de tal forma que cuando existe una irregular actuación no hay diligencias subsanadoras posibles.

B) El artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificado por la Ley Orgánica 14/1.983, de 12 de diciembre, que desarrolla el art. 17.3 de la Constitución Española en materia de asistencia letrada al detenido y al preso, determina que todo detenido será informado del derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales "de declaración e intervengan en todo reconocimiento de identidad del que sea objeto", refiriéndose el apartado 2 al derecho a "guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez", lo que no significa, en modo alguno, que el inculpado no tenga derecho, por el contrario, a declarar en las diligencias policiales sin presencia de letrado, lo que, por otra parte habría motivado, de haberse realizado tal declaración, la subsanación de la misma por posterior declaración ante el Organo Judicial, ya con asistencia letrada -cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 1.995-. El artículo 24.1 de la Constitución consagra el derecho que tienen todas las personas de obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Lo que comporta y significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses.

La indefensión en sentido constitucional se produce, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Y es en el acto del juicio oral donde deben practicarse las pruebas con sujeción, en todo caso, a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y en el caso que examinamos, el recurrente ha podido ejercer en el plenario todos los medios legales suficientes para su defensa, incluido el interrogatorio del coencausado al que se refiere el motivo. El recurrente ha podido ejercer sus derechos de defensa sin restricción alguna y el motivo no puede prosperar. Para apreciarla habría sido necesario constatar la existencia de un vacío probatorio por no haberse practicado prueba alguna, porque toda la practicada se hubiese obtenido sin respetar las garantías procesales, hubiese sido obtenida o se hubiere derivado de alguna prueba practicada con vulneración de los derechos fundamentales de los recurrentes, y ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso, tal y como hemos analizado en el anterior motivo casacional, la Sala de Instancia contó con suficiente prueba de cargo para considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia, y de forma expresa se rechaza la pretensión anulatoria planteada en el Acto del Juicio Oral por la defensa de la acusada, ya que constan las declaraciones prestadas por la acusada ante el Juez de Instrucción, en presencia de letrado, en el que afirma lo ya puesto de manifiesto en el anterior motivo casacional.

Por ello, procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885. 1º de la L.E.Crim.

QUINTO: En un cuarto motivo casacional vuelve a mantener la defensa de la acusada que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, provocándole indefensión, y el derecho a un proceso justo con todas las garantías, por falta de notificación de doce resoluciones o escritos, por lo que es en el momento en el que se le da traslado de las actuaciones para calificación provisional cuando fueron conocidas tales actuaciones.

El presente motivo casacional debe correr la misma suerte que los anteriores. Así, el proceso penal español está configurado en sus líneas maestras en nuestra Constitución, donde se reconoce a los acusados el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1.999-, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002-, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga. Con respecto a la alegada nulidad por indefensión de todo lo actuado tenemos que afirmar, en primer lugar, que la propia Sala de Instancia ya analizó tal alegación planteada en escrito de defensa, y en el Acto del Juicio Oral, lo que es distinto del hecho de considerar conforme a derecho tal alegación, y acceder por ello a la nulidad de lo actuado. En segundo lugar, consta en actuaciones que a la entonces asistencia letrada de la acusada se le notificó, por fax, el auto de transformación del procedimiento en abreviado, tal y como se había practicado durante todo el procedimiento, y a ello hay que añadir el hecho de que la indefensión invocada no se aduce por la imposibilidad de interesar alguna diligencia de investigación relevante, en el recurso que habría podido interponerse contra el referido auto: el recurrente en ningún momento se refiere a la perjudicial omisión de ninguna diligencia concreta, sino al hecho de la falta de notificación de diversas actuaciones, lo cual no puede considerarse constitutivo de indefensión, tal y como señala la Sentencia de esta Sala de 22 de junio de 1.998, al haber tenido acceso a todo el procedimiento al darle traslado de las actuaciones para formular escrito de defensa.

Por último, hay que afirmar la plena validez de la notificación por fax, lo que presupone la lógica aplicación de las nuevas tecnologías en la investigación judicial, lo que se encuentra expresamente autorizado por el artículo 230 1º de la LOPJ que establece que los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones -cfr. Sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2001-.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión, por carencia manifiesta de fundamento, del presente motivo casacional, al amparo de lo establecido en los artículos 884.4º y 885.1º de la LECr.

SEXTO: Los dos últimos motivos casacionales plantean la existencia de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 248, 249, 250, 390, 392 y 74, todos ellos del Código Penal.

A) Afirma la defensa de la acusada que no se ha probado que la acusada utilizara engaño bastante ni que falsificara documento alguno para perjudicar a la persona para la que trabajaba, la cual en todo momento fue ajena a la denuncia que en su nombre estaban tramitando algunos de sus familiares, y ello porque sabía que la disposición de dinero la había hecho de forma libre y espontánea, para atender a las necesidades de la acusada. En el último motivo casacional mantiene la recurrente que los cheques no fueron firmados por la acusada, conforme al informe pericial. Procedemos al análisis conjunto de ambos motivos casacionales, ya que en ellos lo que viene a impugnarse, de nuevo, es toda la prueba practicada en el Acto del Juicio Oral.

B) Tiene declarado esta Sala que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del artificio del agente; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, y 6) por último, ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la Reforma de 1.983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial. La determinación de las distintos momentos del "iter criminis" en los delitos de estafa ha suscitado algunas dudas interpretativas, pero la doctrina es coincidente al situar la consumación en el momento en que se realiza la totalidad de los elementos del injusto y se produce el resultado típico, esto es, el desplazamiento patrimonial con el perjuicio y enriquecimiento consiguientes -cfr Sentencia de 8 de junio de 2001-.

C) La vía casacional escogida por la recurrente, infracción de ley por indebida aplicación de precepto penal de carácter sustantivo, del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, obliga a partir de la inmutabilidad del relato de hechos probados, completados con los elementos fácticos contenidos en los fundamentos de derecho de la resolución combatida, donde consta que la acusada rellenó dos cheques bancarios pertenecientes a la persona para la que trabajaba, hoy fallecida, ingresando los mismos en la oficina bancaria donde tenía cuenta abierta a su nombre, procediendo la entidad bancaria BCH, donde tenía cuenta abierta la víctima, a hacerlos efectivos, sin que hasta la fecha se haya devuelto cantidad alguna.

Concurre, por tanto, en el relato de hechos probado todos y cada uno de los elementos tanto del delito de falsedad documental, al declararse la confección de unos documentos falsos, como del delito de estafa, limitándose el recurrente a valorar la prueba practicada en el Acto de la Vista, llegando a conclusiones muy diversas de las alcanzadas por la Sala, lo cual está vedado en esta vía casacional, y realiza una nueva versión de los hechos, sin destacar que la Sala sentenciadora se basó en auténticas pruebas de cargo para lograr su convicción, por lo que procede la inadmisión, por carencia manifiesta de fundamento, del presente motivo casacional, al amparo de lo establecido en el artículo 885.1º de la LECr.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.