Auto Penal Nº 763/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 682/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0112933
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 682/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid
Diligencias previas 724/2018
Apelante: D./Dña. Josefina
Procurador D./Dña. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ
Letrado D./Dña. RAQUEL VARGAS MATEOS
Apelado: D./Dña. Julián y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. SONIA LOPEZ CABALLERO
Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL GUSTOS GOMEZ
AUTO Nº 763/2019
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Josefina se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid, en sus DPA núm. 724/2018, de fecha 6/01/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público y por la representación de D. Julián .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 29/04/2019, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Josefina se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid, en sus DPA núm. 724/2018, de fecha 6/01/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, según escrito de fecha 14/01/2019, que sí existían indicios razonables de criminalidad contra el investigado, concurriendo error en el Juzgador a quo en la valoración de las diligencias practicadas. Se entendió que, a través de los informes periciales, psicológico y social, obrantes en autos, que podía afirmarse que la versión ofrecida por su patrocinada era creíble, dado que los mismos señalaron su vulnerabilidad ante los malos tratos sufridos.

Se sostuvo que la existencia de 'síntomas previos', como indicaba el auto recurrido, y por tanto anteriores a los hechos denunciados, no implicaban que sus manifestaciones no reuniesen el requisito de verosimilitud, ya que en el aludido informe pericial psicológico se señaló que ' no obstante, técnicamente se considera que está sintomatología se ha podido ver incrementada tras los episodios de malos tratos experimentados por el denunciado'. Se sostuvo, a la par, que el investigado había negado haber agredido, amenazado o vejado a la denunciante, si bien reconoció que pretendía que abandonase la casa, extremo igualmente mantenido por su defendida, señalando que aquéllos eran los métodos coercitivos que utilizaba el denunciado para hacerla abandonar tal vivienda. Se indicó, también, que del oficio remitido por la Dirección de la Policía Local, no se indicaba que el incidente denunciado no se hubiese producido. Se mantuvo, en consecuencia, que la versión de su patrocinada había sido en todo momento verosímil, sin contradicciones, y persistente, concurriendo los requisitos jurisprudenciales para entender que los hechos revestían el carácter de un delito de malos tratos.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se solicitó que se revocase el auto recurrido, y que se continuase el procedimiento por los trámites correspondientes.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 23/02/2019, se entendió que el auto recurrido debía ser confirmado en todos sus extremos. Se señaló, con expresión de la jurisprudencia relativa al art.

777 LECRIM., que en el presente caso el Juzgador a quo había practicado las diligencias que se confirmaron necesarias y pertinentes para la comprobación de los hechos denunciados, exponiendo de forma razonada y razonable, en su Fundamento de Derecho Único, a la vista de aquéllas, los motivos en los que basó su pronunciamiento, sobreseyendo las actuaciones en relación con el delito de malos tratos, lo que ese Ministerio Público compartía, por cuanto examinadas las actuaciones, no resultaba una base indiciaria incriminatoria, objetiva y suficiente, para permitir considerar acreditados los hechos, ni siquiera con el alcance que era propio del momento procesal en el que nos encontrábamos. Se aludió también a que la hoy Recurrente había relatado supuestas amenazas, continuos menosprecios, y humillaciones, así como haber sido agredida, al menos, en dos ocasiones anteriores, sin que se hubiese aportado ningún parte médico al respecto; que los testigos que habían declarado en sede de instrucción, eran de mera referencia, puesto que ninguno de ellos había estado presente en las discusiones surgidas en la pareja; así como que, del informe psicosocial, se concluía que 'la peritada revelaba rasgos de personalidad reactiva, emocionalmente cambiable y con baja tolerancia la frustración, síntomas de ansiedad, depresión moderada, y alteraciones del sueño ..., alguno de ellos previos a la relación con el denunciado'. Se dijo, por todo ello, que no existían indicios suficientes de criminalidad para continuar la instrucción de la causa por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin que los argumentos expuestos en el recurso interpuesto pudiesen desvirtuar tales apreciaciones.

Por la representación de D. Julián , en su escrito de impugnación de fecha 15/0 1/2019, se entendió que el auto recurrido era plenamente ajustado a derecho ya que no habían quedado demostrado los hechos que habían dado lugar a la formación de la causa. Se señaló que existían versiones contradictorias, sin que existiese en pruebas o evidencias que permitiesen desvirtuar los principios de presunción de inocencia de in dubio pro reo de su patrocinado. Se aludió, por último, que lo ajustado a derecho no era decretar el sobreseimiento provisional, si no el definitivo.

Por el Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 6/01/2019, se mantuvo que de lo actuado no aparecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, concurriendo sobre los hechos denunciados versiones contradictorias, atendiendo a que la versión de la denunciante no se había visto corroborada por las testificales practicadas, al ser tales testigos de referencia.

Se señaló que los informes médicos (folios 121 a 125) demostraban una inestabilidad emocional en la denunciante desde el año 2015, con varios intentos autolíticos anteriores a la relación actual con el investigado, destacándose en los mismos la conflictividad habida con la madre, con su anterior pareja, y con sus amistades.

Se sostuvo que los informes psicosociales no eran claros, y que el informe psicológico refería síntomas previos. Y por todo ello, y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 779.1.1 y 641.1 LECRÍM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe indicarse, tal y como afirma una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001), como igualmente se indicó en el RAV núm. 2028/2018, auto núm. 1461/2018, de 11/10, anteriormente dictado en esta misma causa, que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).



CUARTO.- Sentado todo lo anterior, según consta del testimonio remitido a esta alzada, se verifica la existencia de versiones plenamente contrapuestas, como sostiene el Juzgador a quo, entre la mantenida por la testigo Dª. Josefina (folios 53 y 54), y la mantenida por el investigado D. Julián (folios 58 y 59), en relación a los supuestos hechos denunciados, que según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Puente de Vallecas, de fecha 24/07/2018, fueron supuestamente cometidos 'hacia un tiempo', y consistentes en sufrir vejaciones y amenazas por parte de Julián , además de alguna agresión física tales como tirones del pelo, del cuello y propinarle empujones, así como dejarle sin dinero y sin comida, diciéndole 'comete la comida del perro', señalando que han sido testigos de los insultos sus amigas Visitacion y María Angeles , y que le había exhibido ciertas armas, en concreto, una pistola negra y un revolver gris, asi como alguna arma blanca tipo catana, además de proferirle expresiones tales como 'gorda; asquerosita; celulítica;, me das asco, zorra; voy a hacer que duermas en la calle o que todo el mundo te odie' (folios 1 a 40). La testigo en sede de instrucción, no obstante, ratificarse en su denuncia, señaló que las amenazas provenían de amigos del denunciado, de un tal Carlos Francisco , además de añadir que el investigado le había dicho que le estaba desapareciendo la marihuana, que el denunciado pertenecía a una banda, aunque ya no lo hacía, que ella estaba en depresión y se medicaba, señalando también que en una ocasión la tiró y la cogió del cuello, y le dijo que si se quería matar, porque ella llevaba una cuchilla, él la ayudaría, y que hasta que vio que se asfixiaba, no la dejó, además de que dejara su trabajo y que se pusiera a estudiar que él la ayudaría. Añadió que denunciaba ahora porque ese día llegó borracho, y ella llevaba dos semanas sin tomar la medicación, afirmando que su amiga Visitacion no presenció los insultos, pero que si por teléfono porque ella ponía el altavoz, que ese tratamiento lo tenía porque sufrió malos tratos de su familia y de otra pareja, que tenía miedo del investigado porque era impulsivo, celoso y posesivo, que tales amigos le han amenazado a raíz de poner ella la denuncia, y que los insultos eran mutuos.

El investigado, D. Julián , por el contrario, en igual sede negó los hechos, aludiendo a la enfermedad mental de la denunciante, añadiendo que ésta había intentado suicidarse, que han tenido discusiones como todas las parejas, que ella había tenido una relación anterior complicada con otro chico, además de reiterar que no había agredido a la denunciante, que el SAMUR estuvo hacia dos meses porque ella se tomó la medicación de golpe y la tuvieron que hacer un lavado de estómago, que la denunciante le dice que si la deja se va a quitar la vida, que nunca la ha amenazado, que tiene esas armas por hobby, con su documentación, que nunca ha pertenecido a una banda, que le ha ayudado para buscar trabajo, y que a la denunciante no la han amenazado sus amigos, entre otras circunstancias.

Señalar, a la par, que las testificales de Visitacion (folios 110 y 111), y de María Angeles (folios 108 y 109), como igualmente sostuvo el Magistrado de Instancia, son meramente referenciales, sin haber presenciado tales testigos los supuestos hechos denunciados, no obstante indicar, por las alegaciones de la propia denunciante, que la pareja tenía problemas, pero señalando también que la denunciante no les indicó la existencia de previas agresiones y/o amenazas.

Afirmar, también, que los informes médicos aportados por la denunciante, del Hospital Clínico de San Carlos, de fechas 22/10/2015, y del Centro de Salud de Puente de Vallecas, de fecha 22/03/2018, además de señalar intentos autolíticos previos, por sobreingesta medicamentosa y por cortes superficiales en antebrazos, refirieron los problemas habidos entre la denunciante y su madre, las relaciones inestables de amistad, asi como la ruptura sentimental de una relación anterior bastante conflictiva, entre otras muy diferentes circunstancias (folios 121 a 125); así como mantener que el informe psicológico pericial emitido por la Unidad de Valoración Forense Integral de ese mismo Juzgado, datado el dia 19/12/2018, mantuvo la existencia en la explorada de factores de vulnerabilidad por la exposición en la infancia y adolescencia del maltrato, de abusos sexuales por parte de la ex pareja de la madre, de su situación como inmigrante, con escasos apoyos familiares y sociales, su inestabilidad en la integración laboral, contando con tratamiento psicológico desde el año 2011, además de afirmar, por vía referencia, a los actos de control y abuso físico puntual, de forma intermitente, por parte del denunciado, señalando en Josefina la existencia de un trastorno adaptativo, al presentar síntomas de ansiedad, depresión moderada, alteraciones del sueño, ambivalencia emocional, dificultades de autoestima, interferencia social, familiar, y económico, y gestos autolíticos, afirmando también que alguno de esos síntomas eran previos a la relación con el denunciado, no obstante indicar, desde un plano técnico, que tal sintomatología se podía haber visto incrementada por los hechos denunciados, extremos también referidos en el informe pericial social de fecha 19/12/2018.

Tal y como sostiene el Magistrado de Instancia, las manifestaciones de Dª. Josefina , en sede de instrucción y policial, no se ven corroboradas por otros elementos periféricos que las adveren sobre los ilícitos penales denunciado -maltrato y amenazas en el ámbito de violencia de género, además de vejaciones- por lo que ha de entenderse que en tal testifical, conforme a la doctrina antes aludida, no concurre, al menos, el requisito de verosimilitud en el testimonio, y sin necesidad de entrar a valorar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, que puede estar enturbiado, según esas periciales, por las previas situaciones vivenciales, significativamente graves, sufridas por aquélla, en muy diferentes estadios de su vida personal, familiar, y socioeconómica, y con aspectos accesorios derivados de la vivienda compartida con el investigado.

Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Magistrado de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Josefina , al carecer sus manifestaciones del indicado requisito, en los términos antes señalados, frente a la declaración de D. Julián , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio del Juzgador de Instancia, lo que se comparte por este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la plena concurrencia de indicios racionales de criminalidad sobre la comisión de los hechos denunciados.

No es posible, inferir, conforme impone la recta aplicación del 'principio pro reo', que la situación de trastorno adaptivo detectado en la denunciante, con los indicados padecimientos psíquicos y psicológicos adyacentes al mismo, antes referidos, pueden ser atribuidos, única y objetivamente, a los hechos denunciados, reiterando que las manifestaciones de la hoy Recurrente, según ya se ha expuesto, no vienen debidamente corroboradas por elementos probatorios, ciertos y objetivos, es decir, por testigos presenciales y/o partes médicos, acreditativos de los mismos hechos denunciados.

Señalar, además, que el auto recurrido, a criterio de este Tribunal ad quem, contiene una motivación que satisface el canon exigido por la doctrina, por cuanto que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó el Instructor su decisión jurisdiccional, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello, aunque tal Representación Procesal, en su legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no la comparta.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Instructor al tiempo de su dictado.



QUINTO.- Indicar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'. Tal doctrina también asevera que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como pretende la Parte Recurrente-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral- como también se insta por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, la cual, está, a su vez debidamente motivada, sobre la totalidad de los hechos sometidos a investigación, aunque la propia Parte Recurrente no comparta, en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, esa decisión jurisdiccional, pero sin que ello comporte vulneración de derecho constitucional alguno.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.



SEXTO.- Incidir, por otra parte, que la alegación impugnatoria formulada por la representación de D. Julián , relativa a que se debía dictar un pronunciamiento de sobreseimiento libre, que no provisional, no puede atendido en esta alzada, atendiendo a las funciones revisoras atribuidas a esta Sección de Apelación. En efecto, tal representación no formuló recurso alguno contra el auto de fecha 6/01/2019, sino que se limitó a instar tal pedimento en el curso procedimental interpuesto por la contraparte.

Ante tal circunstancia, debe recordarse que es doctrina reiterada la que afirma que (por todas, STS núm.

657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse ' per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes.

Es consustancial al recurso de casación - hoy apelación - circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03). Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre tal pretensión, la cual no fue instada, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por esa misma representación en el tramite legalmente establecido.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Josefina contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid, en sus DPA núm. 724/2018, de fecha 6/01/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.