Auto Penal Nº 766/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5852/2019 de 05 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 766/2020

Fecha del auto: 05/11/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5852/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁCERES (SECCIÓN 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5852/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 766/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 5 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2019, en autos con referencia de rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 21/2019, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Plasencia, como Procedimiento Abreviado nº 232/2015, en la que se condenaba a Hugo como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.5º del Código Penal (en la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre) y de un delito societario del art. 290.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago; y, por el segundo, de dos años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. Todo ello, además del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Hugo deberá indemnizar a la ASOCIACIÓN REGIONAL DE MÚSICOS EXTREMEÑOS (AMEX) en la cantidad de 52.812 euros, más los intereses legales, por el delito de apropiación indebida, cantidad de la que responderá en concepto de responsable civil subsidiario Liberbank. Y por el delito societario, deberá indemnizar a la ASOCIACIÓN REGIONAL DE MÚSICOS EXTREMEÑOS (AMEX) en la cantidad de 86.758,80 euros, más los intereses legales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos Frutos Sierra, actuando en representación de Hugo, con base en cinco motivos: 1) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 21.6, 66.1, 74, 77, 253, 252 y 290 del Código Penal; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba; 3) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad y contradicción en los hechos probados; 4) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva; y 5) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 (sic) de la Constitución Española.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida la ASOCIACIÓN REGIONAL DE MÚSICOS EXTREMEÑOS y OTROS, bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Lozano Plata, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 21.6, 66.1, 74, 77, 253, 252 y 290 del Código Penal.

A) El recurrente alega que debió apreciarse una atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en tanto que el procedimiento se inició por denuncia de 10 de febrero de 2015 y el acto del juicio oral tuvo lugar el 19 de septiembre de 2019, dictándose la sentencia el 24 de septiembre de 2019, y, en definitiva, se habrían empleado 4 años y medio en dilucidar el presente proceso penal.

Asimismo, sostiene que se ha apreciado indebidamente la continuidad delictiva del art. 74 CP, puesto que no se ha acreditado la apropiación indebida de dinero alguno, considerando, asimismo, infringido el art. 77 CP por la inaplicación del concurso real o medial de delitos.

Por otro lado, entiende que se ha aplicado indebidamente el art. 253 CP, dada la falta de comisión del delito de apropiación indebida, como también de los arts. 252 y 290 CP, por la falta de acreditación de los delitos societarios de falseamiento de cuentas y de administración desleal.

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

C) La sentencia recurrida declara como hechos probados, en síntesis, que el acusado Hugo era miembro de la Asociación Regional de Músicos Extremeños (AMEX), siendo elegido el 25 de noviembre de 2004 presidente de la misma, con efectos desde el 1 de enero de 2005, cargo en el que continuaba al incoarse las presentes diligencias (febrero de 2015), y actuando desde el principio de su designación como administrador único de esa asociación. Lucio era el secretario y Marcial el tesorero. En los estatutos, en la norma novena, se establece abrir una cuenta en una entidad bancaria para recibir las cuotas de los socios y demás ingresos, y en la norma décima se determina que 'para retirar fondos de dicha cuenta será necesaria la firma conjunta del presidente, secretario y tesorero, y siempre será efectuada mediante talones nominales'. Y en la misma asamblea en la que se le nombró presidente, en el punto segundo, se acordó: 'se aprueba que cuando haya facturación no habrá cheques al portador'.

La cuenta con la que venía operando esta asociación, la número NUM000 de Liberbank, se abrió el 1 de junio de 2005, apareciendo como titular de la cuenta la Asociación Regional de Músicos Extremeños, recogiendo las firmas de quienes entonces desempeñaban los correspondientes cargos. En fecha 18 de agosto de 2010 aparece un documento bancario donde figura como titular de esta cuenta la Asociación Regional de Músicos Extremeños y como representantes Hugo y Marcial. En el apartado de disponibilidad, al reseñar los titulares, se consigna 'resolución asesoría'.

Hugo ha dispuesto de reintegros en metálico de esa cuenta con su sola firma, permitiendo el banco esas extracciones, en los siguientes importes: en el año 2010, 780 euros; en el año 2011, 3.380 euros; en el año 2012, 7.596 euros; en el año 2013, 9.806 euros; en el año 2014, 28.250 euros; y en mayo de 2015, 3.000 euros. Dinero que no ha destinado a fines de la asociación y que ha hecho suyo.

En el año 2010, el acusado comenzó a elaborar facturas que no se correspondían ni a servicios prestados, ni se había realizado por las personas o a cargo de quienes figuraban como emisores de las facturas, en la mayoría de ellas consta como concepto alquiler de equipos de megafonía y sonido, con el fin de acreditar una serie de gastos que disminuyeran la base imponible para realizar las declaraciones de impuestos, facturas a partir de las que además se creaba una contabilidad no ajustada a la real, ya que la contabilidad se elaboraba en la gestoría a partir de esos documentos que les llevaba Hugo. Con esta dinámica se elaboraron, al menos, las siguientes facturas:

.- en el año 2010: a nombre de Rosendo, por importe total de 3.516,40 euros; a nombre de Sabino, por importe total de 3.422 euros; a nombre de Secundino, por importe total de 3.068 euros.

.- en el año 2011: a nombre de Rosendo, por importe total de 3.282,76 euros; a nombre de Severino, por importe total de 4.484 euros; a nombre de Teofilo, por importe total de 3.540 euros; a nombre de Vicente, por importe total de 4.401,40 euros; a nombre de Victorio, por importe total de 4.956 euros; a nombre de Sabino, por importe total de 4.602 euros.

.- en el año 2012: a nombre de Severino, por importe total de 4.786 euros; a nombre de Victorio, por importe total de 7.394 euros; a nombre de Sabino, por importe total de 5.503 euros; a nombre de Rosendo, por importe total de 4.176,84 euros; a nombre de Jose Antonio, por importe total de 4.150,30 euros; a nombre de Secundino, por importe total de 4.598 euros; a nombre de Jose Ángel, por importe total de 4.150,30 euros.

.- en el año 2013: a nombre de Victorio, por importe total de 9.801 euros; a nombre de Luis Angel, por importe total de 4.356 euros; a nombre de Sabino, por importe total de 4.840 euros; a nombre de Rosendo, por importe total de 6.171 euros; a nombre de Vicente, por importe total de 4.356 euros; a nombre de Secundino, por importe total de 6.050 euros; a nombre de Teofilo, por importe total de 3.025 euros; a nombre de Jose María, por importe total de 3.146 euros; a nombre de Rafaela, por importe total de 3.872 euros; a nombre de Ángel Daniel, por importe total de 3.025 euros; a nombre de Abilio, por importe total de 3.388 euros.

Consecuencia de este devenir, la Agencia Tributaria ha abierto varios expedientes por IVA en los ejercicios 2010 al 2014, y expedientes sancionadores en el ámbito de la recaudación en el concepto de IVA de los ejercicios 2013 y 2014, siendo los importes de las deudas, el de 2013, 37.810 euros y 41.310,35 euros, en de 2014, y las sanciones de 2.424,40 euros, por el expediente de 2013, y 5.213,06 euros, por el de 2014, representando la deuda total reclamada por la Agencia Tributaria a AMEX de 86.758,80 euros.

El recurrente plantea varias cuestiones diferenciadas. En primer lugar, reclama la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, dado el tiempo transcurrido desde la incoación del procedimiento y hasta su resolución (4 años y medio).

Esta pretensión debe inadmitirse. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

En el caso que nos ocupa, el recurrente no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar una duración global del mismo, lo cual no es suficiente por si para apreciar la atenuante pretendida. Como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional 'dilaciones indebidas' ( art. 24.2 CE) constituye un 'concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

Por otro lado, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En conclusión, no se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, menos aún con la intensidad que se reclama.

D) Por otro lado, se denuncia la infracción del art. 74 CP, argumentando a tal fin que 'no se ha acreditado de ninguna manera la apropiación indebida de dinero alguno'.

En definitiva, la cuestión suscitada es, en puridad, de índole probatoria, puesto que no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal de instancia sino la suficiencia probatoria para estimar acreditados los mismos y, por ende, la continuidad delictiva apreciada respecto del delito de apropiación indebida.

Siendo así, los hechos declarados probados, de cuya intangibilidad se ha de partir, expresan que el acusado, durante los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, dispuso de reintegros en metálico de la cuenta de la asociación con su sola firma, permitiendo el banco esas extracciones, por importes de 780 euros, 3.380 euros, 7.596 euros, 9.806 euros, 28.250 euros y 3.000 euros, respectivamente. Dinero que no destinó a fines de la asociación y que hizo suyo.

En consecuencia, la apreciación de la continuidad delictiva es correcta por conforme con las condiciones objetivas y subjetivas que nuestra jurisprudencia ha venido señalando para la aplicación del delito continuado, y que son los siguientes: a) debe tratarse de una pluralidad natural de hechos diferenciables entre sí imputados al acusado y que no hayan sido juzgados anteriormente; b) la existencia de un dolo unitario que equivale, desde el punto de vista subjetivo, a la unidad de designio o propósito del sujeto que se traduce en una culpabilidad homogénea que sirve de denominador común de las distintas infracciones; c) la unidad del precepto penal violado o bien de igual o semejante naturaleza; d) también desde el punto de vista objetivo la homogeneidad 'del modus operandi' o que se trate de dinámicas comisivas semejantes; e) la identidad del sujeto activo, no siendo precisa la de los sujetos pasivos, elemento subjetivo; f) que las diversas infracciones se hayan desarrollado dentro de un razonable marco de aproximación en el espacio y en el tiempo; y g) que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales salvo la excepción contenida en el artículo 74.3 CP ( SSTS, entre muchas, 1600/2000, 1068/2002, 298 y 760/2003, 523/2004, 882/2005, 749/2016).

Sin perjuicio de lo anterior, también constatamos que el Tribunal de instancia, que procedió a subsumir los hechos en el subtipo agravado del art. 250.1.5º CP (al superar el valor de lo indebidamente apropiado los 50.000 euros), pese a apreciar esta continuidad delictiva, no consideró que, en el caso, resultase de aplicación lo preceptuado por el art. 74.1 CP, al no superar ninguna de estas cantidades dicha cantidad, lo que supone que, asimismo, se respetó lo dispuesto por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007.

E) Idéntica suerte debe seguir el alegato relativo a la infracción del art. 77 CP 'por la inaplicación del concurso real o medial de delitos'.

En el desarrollo del motivo, el recurrente se limita a exponer una serie de consideraciones acerca de las diferencias entre el concurso ideal, medial y real, abordando el análisis del art. 77 CP (en la redacción dada por la LO 1/2015) y de la Circular 4/2015 de la Fiscalía General del Estado, junto con los arts. 73, 75 y 76 CP, mencionando el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 y la STS de 17 de enero de 2013.

El submotivo, por lo expuesto, deviene improsperable en tanto que el recurrente se limita a transcribir la doctrina jurisprudencial sobre la materia, sin concretar de qué forma se ha infringido el art. 77 CP y, en definitiva, cuáles son los motivos que le llevan a sostener la existencia de algún tipo de concurso medial o ideal, incumpliendo así la carga de argumentar sus pretensiones, lo que, ya de por sí, sería suficiente para la inadmisión del motivo. Así, la STS 10/2013, de 18-1 recuerda que 'el motivo debería tenerse por no puesto, debido a que carece de cualquier argumento de sustento y es, o debería ser, obvio que toda impugnación, por definición, tiene que ser razonada, acreditando que goza de algún fundamento'. En similar sentido la STS 563/2014, de 10-7: 'el motivo carece de argumentación, por lo que ya se incurre en causa de inadmisión' ( STS 445/2020, de 15 de septiembre).

En todo caso, no advertimos óbice alguno para la sanción separada de los delitos de apropiación indebida y de falsedad contable que, en el caso, se sustentan sobre dos conductas claramente diferenciadas. De un lado, porque el acusado detrajo de la cuenta de la asociación diversas cantidades de dinero, de las que se apropió, puesto que no las destinó a ningún fin de la misma. De otro, porque, a partir del año 2010, comenzó a elaborar facturas falsas, con la intención de simular unos gastos inexistentes, que fueron entregadas a la gestoría para la elaboración de una contabilidad no ajustada a la real y que motivó la apertura por parte de la Agencia Tributaria de varios expedientes de revisión y sanción relacionados con el IVA, que culminaron con la correcta liquidación de las deudas correspondientes a los años 2013 y 2014 y las consiguientes sanciones, por el montante total de 86.758,80 euros.

Dicho esto, la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que debe apreciarse un concurso real, tal y como hizo la Sala a quo, entre estos delitos cuando son completamente distintos, como distinto es el bien jurídico protegido en una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en que el hecho es subsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituye parte integrante del previsto por otra. Por ello, si se penara sólo la apropiación y no la falsedad, quedaría impune una parte injusta del hecho delictivo ( STS 1217/2004, de 2 de noviembre).

F) Por último, se denuncia la infracción de los arts. 253, 252 y 290 Código Penal, según se expone, por la falta de acreditación del delito de apropiación indebida y de los delitos societarios de falseamiento de cuentas y de administración desleal.

De nuevo, hemos de concluir que el submotivo se formula al margen del cauce casacional elegido, pues se argumenta sin respetar el relato de hechos probados, del que se extrae sin dificultad la concurrencia de los elementos que integran los delitos por los que ha sido condenado.

Como advertíamos, dos son las conductas que se describen en el factum. En primer lugar, la apropiación de diversas cantidades, entre el 2010 y el 2015, por importe total de 52.812 euros, mediante extracciones de dinero verificadas por el acusado de la cuenta bancaria de la asociación que no aplicó a los fines que debían servir sino que las hizo suyas.

El recurrente discute la cumplida acreditación de su participación en los hechos, lo que fue motivadamente rechazado por el Tribunal de instancia, dada la documentación bancaria aportada (en la que únicamente constaba su firma en los recibos acreditativos de las extracciones) y el informe pericial, que no pudo constatar que estos devengos de dinero -en los que no constaba concepto alguno- se correspondiesen con el pago de alguna factura o servicio por cuenta de la sociedad, no constando tampoco un destino distinto a su propio peculio, pues tampoco se recogieron en la contabilidad de la asociación como no se acreditó por su parte el destino de tales cantidades.

Despejadas las dudas suscitadas por la defensa, que invocaba la necesidad de contar con tres firmas para realizar estar extracciones de dinero, la Audiencia calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP -vigente a la fecha de su comisión-, descartando que hubieran de subsumirse en el art. 295 CP, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce, pese a no haberse suscitado la cuestión jurídica y tratarse de la modalidad de distracción de dinero.

Por otra parte, los hechos declarados probados describen la forma en que el acusado procedió, a partir del año 2010, a elaborar facturas falsas, en tanto que no se correspondían con servicios prestados por la asociación, ni realizados por las personas o a cargo de quienes figuraban como emisores de estas facturas, teniendo las mismas una incidencia directa en la contabilidad. Todo ello, como se explicita, fue confirmado por los testigos que trabajaban en la gestoría (encargada de realizar la documentación contable para la liquidación de impuestos), por la pericial y por los testimonios de los presuntos emisores, que negaron tajantemente su pretendida participación en las mismas o la realidad de los conceptos reflejados.

Junto con lo anterior, la sentencia recurrida analiza cumplidamente la jurisprudencia de esta Sala en orden a señalar la posibilidad de que las facturas mendaces analizadas puedan integrar el delito societario de falsedad contable del art. 290 CP, dado que las mismas sirvieron para elaborar una contabilidad inexistente en cuanto a tales conceptos, no contando la asociación con otros libros contables (libro mayor, libro de facturas, etc.) distintos de las liquidaciones que se presentaban a la Agencia Tributaria, señalándose, por último, su idoneidad para causar un perjuicio económico a la asociación, suficientemente constatado por los expedientes aperturados por la Agencia Tributaria y sus resultados, capaz de justificar la aplicación del art. 290.2 CP.

Se insiste ahora en que no consta acreditada la incorporación a su patrimonio de las cantidades detraídas de la cuenta bancaria, así como en la inexistencia de dolo en su conducta, alegando que no se buscó causar un perjuicio a la sociedad por la elaboración de las facturas, sino liberar a la sociedad de la situación tributaria en que se encontraba existiendo, se dice, una infracción tributaria. Por último, realiza un análisis de los elementos que integran el delito de administración desleal del art. 295 CP.

Estos alegatos no desvirtúan los razonamientos esgrimidos por la Audiencia Provincial, procediendo señalar que la calificación jurídica de los hechos probados es correcta.

En lo que concierne al delito de apropiación indebida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo, que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Por lo demás, conviene recordar que, según tenemos declarado, no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo ( STS 493/2012, de 14 de junio). El delito, pues, se comete aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado ( SSTS 224/1998, 26-2; 359/1998, 17-10; 1586/2005, 19-12). También hemos dicho que no es preciso demostrar, para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado haya podido dar a los bienes o efectos ( STS 1113/2005, 15-9), y que, si éste pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS 316/2013, de 17-4).

Por otra parte, debemos recordar que el delito de falsedad contable mantiene la estructura de las falsedades documentales, con el único matiz, de que no se satisface con la lesión de la funcionalidad del documento, sino que también y muy especialmente atiende a la puesta en peligro o lesión del patrimonio de los sujetos pasivos. Goza de autonomía propia, más allá de que criminológicamente se presente frecuentemente como instrumental de otros ilícitos penales, y viene a tutelar la transparencia externa de la administración social consistiendo la conducta delictiva en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero (cfr. STS núm. 863/2009, de 16 de julio). De hecho, el perjuicio efectivo, en ningún caso, resulta elemento del tipo básico calificado en autos, pues de llegarse a causar, se aplicaría el subtipo agravado incorporado en el segundo y último párrafo del artículo 290 del Código Penal. ( STS 760/2015, de 3 de diciembre).

Finalmente, por lo que a los alegatos relacionados con el delito de administración desleal del art. 295 CP se refiere, hemos de concluir que la respuesta dada por la Sala a quo es igualmente correcta. En la jurisprudencia de esta Sala se establece, a la hora de distinguir el tipo penal del art. 295 del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción, que cuando se trate de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal previsto en el art. 295 del Código Penal vigente dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que se comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador ( STS 162/2013, de 21 de febrero).

En todo caso, constituye doctrina reiterada de esta Sala la que advierte que cuando una conducta es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal del art. 252 como en el del art. 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave, conforme al art. 8.4 CP ( STS 218/2012, de 28 de marzo).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

A) Se señalan, como documentos acreditativos del error:

.- La documentación correspondiente a la contabilidad de la asociación y que, junto con los estatutos, a juicio del recurrente justificaría la imposibilidad de realizar las retiradas de efectivo que se le imputan, dado que era precisa la firma del presidente, secretario y tesorero.

Añade que, dado que siempre gestionó la sociedad, en su calidad de presidente, desde su domicilio particular, ello le ocasionó unos gastos por electricidad, teléfono, combustible para desplazamientos, etc., que justificarían el destino dado al dinero.

.- La documentación correspondiente a la fiscalidad de la asociación, junto con el informe emitido por la AEAT (folios nº 1029 y 1005 a 1021), alegando que la falta de abono de los importes especificados constituiría el real objeto del presente procedimiento, cuya responsabilidad debería ser solidaria y de toda la junta directiva o, en su caso, subsidiaria de la entidad GESFOMEX, tratándose, a lo sumo, de un ilícito tributario.

B) El Art. 849.2 LECrim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

C) La anterior doctrina, en su proyección al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del recurso.

Del análisis de la prueba realizado en el fundamento jurídico primero de esta resolución, al que expresamente nos remitimos, cabe decir que la prueba documental obrante en autos ha sido valorada por la Sala de instancia, no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone la recurrente, para concluir que sólo el recurrente (puesto que en los recibos bancarios sólo constaba su firma) tuvo intervención en las retiradas de efectivo, y ello por más que dichas disposiciones precisasen del concurso de otras dos firmas, lo que precisamente justificó la condena de la entidad bancaria como responsable civil subsidiario (fundamento jurídico quinto).

Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que el recurrente entiende que el Tribunal de instancia no los ha valorado correctamente. Es decir, no se cita de manera expresa y concreta ni siquiera los documentos a los que hace referencia y mucho menos el contenido de los mismos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso pretende suscitar dudas acerca de las conclusiones alcanzadas por la Audiencia en atención a la forma mancomunada en que debían realizarse tales disposiciones de efectivo o, incluso, respecto del supuesto destino dado al dinero que retiró de la cuenta bancaria de la sociedad.

Por otro lado, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Pues bien, en el presente caso, el informe de la AEAT señalado ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente, exponiendo cumplidamente los motivos que le llevan a concluir que el recurrente es el único responsable tanto de la falsificación de las facturas como de su entrega a la gestoría para la elaboración de las liquidaciones tributarias correspondientes y, por ende, del perjuicio finalmente causado a la sociedad.

En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Como tercer motivo, se alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

A) El recurrente afirma que los hechos probados incurren en estos quebrantamientos de forma, pues, de un lado, no se determina dónde han ido a parar las cantidades de las que se dice que dispuso. De otro, considera que existe una contradicción patente al señalar que para retirar los fondos era necesaria la firma del presidente, secretario y tesorero, lo que pone en relación con el informe pericial elaborado por el Sr. Edmundo, acerca de que la Tesorería se movía integrantemente a través de la cuenta bancaria y con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia.

B) Respecto del quebrantamiento de forma denunciado al amparo del art. 851.1º LECRIM, es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que: 'existe falta de claridad cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.' ( STS 168/2016, de 2 de marzo).

Por su parte, en cuanto a la contradicción, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 253/2007, de 26-3, y 121/2008, de 26-2), tiene declarado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4-3) ( STS 86/2018, de 19 de febrero).

C) La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a la inadmisión del motivo. En el supuesto que nos ocupa, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte falta de claridad alguna, como no se exponen los términos contenidos en los hechos probados que son contradictorios o incompatibles.

No existe una contradicción gramatical o interna en los hechos, sino que el recurrente se limita a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador, afirmando, por ello, que el factumentra en contradicción con los fundamentos jurídicos, lo que, como hemos visto, no es correcto, ya que igualmente se exponen los razonamientos que llevan al Tribunal a concluir la exclusiva participación y plena responsabilidad del acusado en los hechos enjuiciados.

Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El cuarto motivo se interpone, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva.

A) El recurrente insiste en que los hechos deberían haberse calificado como una infracción tributaria, denunciando que el Tribunal de instancia no ha dado respuesta a este alegato más que de una forma claramente insuficiente.

B) Como ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, el vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

C) Este motivo debe ser igualmente inadmitido. Los argumentos que sustentan el mismo no revelan más que su discrepancia respecto de la respuesta dada por el Tribunal de instancia a la cuestión suscitada por la defensa y que, como se expone en el fundamento jurídico primero de la sentencia, rechazó que en el caso hubiere de pronunciarse en sentido favorable al sobreseimiento del procedimiento, ante la reclamada atipicidad de los hechos, porque, como señaló, ninguna de las acusaciones había calificado los hechos como delito contra la Hacienda Pública, sino por otros tipos penales.

En definitiva, no existe ninguna omisión de algún pronunciamiento válidamente deducido en el proceso que, por ello, hubiere de ser atendido por el Tribunal, el cual, en todo caso, dio cumplida respuesta a la pretensión de sobreseimiento deducida por la parte, significando que en ningún momento fueron calificados los hechos como supuestamente constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública que, por ello, le obligase a entrar a valorar y concretar si en el caso concurrían los elementos que integran esta figura delictiva o si, como alegaba la defensa, se trataba de una mera infracción tributaria.

En todo caso, porque tampoco se instó del Tribunal competente la correspondiente aclaración, lo que sería suficiente para desestimar el motivo ahora articulado, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

Consecuentemente, el motivo debe ser inadmitido al amparo de lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- El quinto motivo, único que resta por analizar, se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 (sic) de la Constitución Española.

A) El recurrente, que se remite a lo previamente expuesto en su recurso, afirma que 'el relato de Hechos Probados, y la inaplicación o aplicación indebida de los preceptos citados a lo largo de este escrito de recurso daría lugar a la vulneración de este derecho fundamental'.

B) El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

C) Vistas las alegaciones que sustentan este último motivo, hemos de concluir que procede su directa inadmisión, en tanto que el mismo se formula como consecuencia lógica de la estimación de alguno de los motivos previamente formulados, lo que no se ha producido.

En consecuencia, nos remitimos a lo previamente expuesto en los fundamentos de la presente resolución, sin perjuicio de indicar que el Tribunal ha motivado suficientemente las pruebas en que asienta su convicción condenatoria, rechazando las alegaciones exculpatorias efectuadas por la defensa. El recurrente obtuvo, por tanto, una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible, lo que se cumple en el presente caso, y lleva a concluir que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.