Auto Penal Nº 768/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10209/2022 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 768/2022

Fecha del auto: 14/07/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10209/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/AFG

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10209/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 768/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 14 de julio de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha 20 de julio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 1/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera, como Sumario Ordinario nº 1/2020, en la que se condenaba Luis Francisco de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 16 y 138.1 del Código Penal, con la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º del Código Penal, y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal, con la agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal, a las penas, por el primer delito, de siete años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a la prohibición de comunicación y acercamiento a menos de 300 metros de Luis Pablo por tiempo de diez años; y, por el segundo, de un año y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Todo ello, junto con el abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar a Luis Pablo en la cantidad de 13.073 euros, más el interés legal.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Francisco, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 10 de marzo de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos Caballero Ballesteros, actuando en nombre y representación de Luis Francisco, con base en seis motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, al validar la falta de motivación respecto de la 'conclusión condenatoria'.

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, al validar la falta de motivación respecto de la participación en los hechos y su condena.

3) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, al validar la falta de motivación respecto de la producción de un disparo, el ánimo de matar y sobre la concurrencia de abuso de superioridad y de riesgo vital.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal.

5) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 22.2º del Código Penal.

6) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 564.1.1º del Código Penal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los tres primeros motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que todos ellos coinciden en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como los errores de motivación que se dicen cometidos por ambas Salas sentenciadoras.

A) En el primer motivo de recurso, el recurrente denuncia que la sentencia recurrida no ha dado respuesta a las quejas deducidas en el previo recurso de apelación acerca de lo que denomina la 'conclusión condenatoria' (corroboraciones periféricas que no son tales, absolución de la otra condenada pese a la persistencia en la incriminación del perjudicado y falta de valoración de la prueba de cargo y de su suficiencia incriminatoria).

Ya en el motivo segundo, afirma que la sentencia recurrida valida la conclusión de la Audiencia Provincial sobre su participación en los hechos, pese a los déficits probatorios y de motivación en que incurre al valorar el testimonio del perjudicado, al que se atribuye verosimilitud, pese a que se admite que mintió en ciertos extremos. A su vez, aduce que incurrió en varias contradicciones y que no se han valorado todas sus declaraciones judiciales, sino sólo la primera, que se hizo sin contradicción, pues no intervino su defensa, sino sólo la de la acusada. Por último, discute la suficiencia del testimonio de Nazario para sustentar su presencia en la vivienda o el tipo de arma utilizada, frente a otras pruebas que se dicen incorrectamente valoradas.

Al hilo de lo expuesto, en el motivo tercero, sostiene que no se ha probado que la herida se haya producido por un arma de fuego y que no se ha justificado la concurrencia del ánimo de matar, del abuso se superioridad y del riesgo vital, excluido por el informe pericial de parte.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que el acusado Luis Francisco ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, a la pena de 6 meses de prisión por un delito de tenencia de armas prohibidas ( art 563 CP) en sentencia de fecha 17-11-2017, firme el 15-3-2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera en su Procedimiento Abreviado nº 303/2017, antecedente aún vigente y sin cancelar pues la citada pena aún esté pendiente de cumplimiento; siendo la otra acusada Marí Luz, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa.

Poco antes de las 21:00 horas del día 20 de enero de 2020, la acusada Marí Luz llegó a la casa de sus padres, sita en la CALLE000-Bloque NUM000 de Jerez de la Frontera (Cádiz), manifestando a estos y a su hermana Brigida, que había tenido una bronca con quien había sido su pareja, y parece que lo volvía a ser en ese tiempo, el acusado Luis Francisco. Pasado poco rato, llegó éste a la referida casa, produciéndose allí dentro unos hechos que no han quedado aclarados. En tales momentos, llegó a las afueras de la vivienda, Luis Pablo con quien el procesado estaba molesto porque pensaba que mantenía una relación con su pareja. No se ha podido determinar a instancia de quien llegó Luis Pablo a la casa.

El acusado Luis Francisco se asomó a la ventana trasera de la vivienda, comenzando entonces una discusión con Luis Pablo, que permanecía en la calle, y durante la cual, el acusado le dijo que 'le iba a matar', provocando con ello que Luis Pablo abandonara el lugar, si bien, al pasar por la parte delantera de la referida vivienda, se detuvo a unos dos metros de otra de las ventanas de la misma, y ello porque el padre de Marí Luz, Severiano, le dijo a través de la misma que 'a ver si se tranquilizaba la cosa', momento en que el acusado Luis Francisco sacó una pistola, cuya marca y características se desconocen, pero que era de pequeño calibre, y para cuya tenencia carecía de la licencia o permiso correspondiente, y con el propósito de acabar con la vida de Luis Pablo, efectuó un disparo, entresacando el brazo por la ventana e impactando el disparo en el abdomen de Luis Pablo.

A consecuencia de ello, Luis Pablo, nacido el NUM001-1995, sufrió herida abdominal por disparo con arma de fuego con orificio de entrada a nivel abdominal en flanco derecho (hipocondrio derecho por debajo del reborde costal) de no más de un centímetro y orificio de salida en región lumbar derecha de menos de un centímetro, por encima de la pala ilíaca derecha; siendo la trayectoria del disparo intraabdominal, con sentido antera-posterior y ligera desviación derecha, con un trayecto con dirección inferior, disecando la musculatura de la pared abdominal anterolateral derecha, produciendo engrosamiento por lesión muscular del oblicuo interno y externo derecho. La trayectoria del disparo se hace intraperitoneal a nivel subhepático, evidenciándose burbujas de neumoperitoneo, aunque sin lesión de víscera hueca ni sólida. Se lavaron los orificios con abundante suero y betadine. En el tratamiento que se le dispensó a los dos días se incluyó la amoxicilina clavulánico cada 8 horas. El día 27 de enero presentó fiebre de hasta 39 grados y se le recetó augmentine. Todo ello constituyó una entidad traumática de riesgo vital y de no haberse producido la asistencia médica su pronóstico habría sido infausto.

Para su curación precisó la aplicación de medidas terapéuticas con carácter curativo desde el punto de vista médico legal y consistentes en exploración clínica, laparotomía exploradora y cura de las heridas Curaron en un periodo de 90 días, de los cuales 8 días fueron de perjuicio personal particular grave, 75 días de perjuicio personal particular moderado y 7 días de perjuicio personal básico. Precisó tratamiento quirúrgico consistente en laparotomía exploradora, lavado de la cavidad abdominal, cura local de la herida quirúrgica y reposo, cirugía que atendiendo a su complejidad técnica, riesgo quirúrgico y tipo de anestesia se valora en un grado de severidad de 4 sobre 10. Quedaron como secuelas: cicatriz de 10 centímetros de laparotomía media, cicatriz queloidea de 3 centímetros en flanco derecho cicatriz queloidea de 3 centímetros en fosa renal derecha-perjuicio estético ligero (<5 ptos) y trastorno de estrés postraumático leve (2 ptos).

En el momento de los hechos el acusado Luis Francisco no padecía ninguna alteración psicopatológica que supusiera una alteración de sus capacidades volitivas e intelectivas.

El recurrente alega, de nuevo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de toda prueba de su participación en los hechos por los que ha sido condenado y en los errores de valoración de la prueba que se dicen cometidos por ello, particularmente en lo relativo a la apreciación del ánimo de matar, del abuso de superioridad o el riesgo vital de las lesiones.

En puridad, el recurrente reitera los mismos alegatos que efectuase en el previo recurso de apelación, siendo todos ellos rechazados por el Tribunal Superior de Justicia que, de entrada, descartó que concurriese ninguna ausencia de motivación acerca de lo que denominaba 'conclusión condenatoria' y que, como es de ver en la sentencia recurrida, se refería a la omisión en la sentencia de instancia de ciertos extremos (pruebas admitidas y rechazadas, pruebas practicadas, relación completa de testigos, lo que cada uno declaró, etc.).

Para ello, la Sala de apelación afirmaba que la plasmación en sentencia de los extremos indicados no era exigida por los arts. 248.3 LOPJ y 142 LECrim, con lo que ninguna irregularidad cabía apreciar por dicho motivo, sin perjuicio de abordar, a continuación, el examen detallado de las restantes quejas deducidas por el recurrente en relación con la insuficiencia probatoria y de motivación que se denunciaba como cometida en la sentencia de instancia.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante al efecto, integrada por las declaraciones del perjudicado y de los demás testigos que depusieron en el plenario, junto con la restante prueba pericial y documental; no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir, de forma lógica y racional, que los hechos sucedieron en la forma descrita en el factum.

Particularmente, destacaba la Sala de apelación que la condena del recurrente se basó, de manera principal, en el testimonio del perjudicado, no advirtiendo base suficiente para apreciar los defectos en su testimonio invocados por el recurrente, pues no se constató la contradicción denunciada en relación con la indicación de la ventana desde donde se efectuó el disparo. Por el contrario, se dice, el Tribunal de instancia, desde la inmediación que le asiste, no apreció ningún móvil espurio en el denunciante -no exteriorizado tampoco por el acusado- y mantuvo una versión persistente, llena de detalles y sin incurrir en contradicciones relevantes, más allá de matizaciones o aclaraciones al responder a las preguntas que se le formularon.

Asimismo, la Sala de apelación hacía hincapié en la cumplida corroboración que dicho testimonio recibía de distintos medios de prueba, tales como: i) la declaración de Nazario -testigo sobre cuya imparcialidad no había razones para dudar, al no conocer a ninguna de las partes-, que declaró que salió a la calle al escuchar 'jaleo' y vio cómo se efectuó un disparo desde una ventana y con una pistola pequeña, no pudiendo ver a la persona, pero sí un brazo empuñando el arma; ii) el testimonio de Marí Luz, su hermana Brigida y el marido de la segunda, que confirmaron que el acusado se encontraba en el domicilio de los padres de Marí Luz, desmintiendo la versión del acusado, que lo único que adujo en el plenario fue que no estaba allí; iii) la declaración de Marí Luz, Brigida y de Alfredo, confirmando la realidad del disparo afirmado por el perjudicado y Nazario, pues escucharon la detonación, cobrando especial relevancia el testimonio del Sr. Alfredo, aficionado a la caza, que precisó que por el sonido del disparo, dedujo que se trataba de un disparo de bala y no de cartucho; y iv) la existencia objetiva de lesiones, en concreto, de una herida de bala, confirmada por la prueba pericial.

Ciertamente, se dice, algunos aspectos de la declaración del perjudicado no fueron corroborados por otros medios de prueba. Tal era el caso, de un lado, de la afirmación de que iba acompañado por su prima y el marido de ésta cuando recibió el disparo, lo que negaron estos testigos, afirmando el denunciante que ello podía deberse a que tenían miedo al acusado o a que no querían verse involucrados. Pese a ello, el dato carecía de relevancia, pues, como se razonaba, la Audiencia no dedujo de este dato que el perjudicado faltase a la verdad y los testigos afirmaron que se lo encontraron en la calle herido y sangrando y que les dijo que acababa de recibir un disparo, siendo su prima la que le llevó al hospital.

De otro, tampoco se consideró que la falta de acreditación de los hechos anteriores al disparo afirmados por el denunciante, por la existencia de versiones contradictorias, gozase de la transcendencia que pretendía atribuirse. En particular, exponía la Sala, que el hecho de que no se considerase acreditado que la acusada entregó el arma al recurrente en nada afectaba a la credibilidad de su relato, pues lo que motivó la absolución de la acusada fue la ausencia de corroboraciones periféricas de la acusación formulada en su contra.

Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia que la sentencia de instancia adoleciese de falta de motivación alguna en la determinación de la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, sin perjuicio de descartar cuantos alegatos se reiteran ahora.

En cuanto a la existencia del disparo y su autoría, la Sala de apelación destacaba que, pese a lo afirmado en el recurso, existía acreditación objetiva de que las lesiones que presentaba el perjudicado se ocasionaron por el disparo de un arma. Es cierto que no se practicó prueba balística (al no haberse hallado el arma empleada ni el proyectil), pero la documentación médica, el informe forense y la pericial de parte eran claros al respecto, incluso el perito de la defensa admitió la existencia de una herida con arma de fuego, discrepando únicamente en cuanto a la gravedad clínica de la herida y la baremación de los días de curación y secuelas.

Sobre la impugnación de la documentación médica y la falta de ratificación de los informes en el plenario, el Tribunal Superior de Justicia descartó el alegato sobre la base de que se trató de una impugnación meramente formal, con lo que no había razón para prescindir de su valoración, al tratarse de informes oficiales emitidos por los médicos que atendieron al lesionado, cuyo contenido, además, se vio corroborado por el reconocimiento efectuado por el médico forense.

A propósito del abuso de superioridad apreciado, la Sala de apelación subrayaba que los hechos referidos por la defensa para tratar de compensar el desequilibrio de fuerzas que supone el empleo de un arma de fuego (que existió un intento de linchar al acusado por parte del perjudicado y la gente que lo acompañaba, provista de palos y cuchillos), no resultaron acreditados en el plenario, sin perjuicio de indicar que, incluso, la hermana de Marí Luz atribuyó la rotura de la puerta de la vivienda al acusado, cuando se personó en la misma buscando a la acusada.

Respecto del ánimo de matar que era negado por el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de inferencia efectuado por la Sala de instancia de los indicios ponderados al efecto, siendo los mismos: i) las amenazas de muerte que pronunció el acusado inmediatamente antes de dispararle; ii) la naturaleza y potencialidad lesiva del arma empleada, un arma de fuego que, además, disparó a escasos metros de la víctima; y iii) la zona a la que dirigió el disparo, al abdomen de la víctima, saliendo el proyectil por la parte trasera de su cuerpo.

Finalmente, la Sala de apelación confirmó, asimismo, el riesgo vital apreciado por la Audiencia Provincial, conforme a lo informado por el médico forense en el plenario, acerca de que las heridas trasfixiantes en esta zona del cuerpo, afecten o no órganos vitales, lesionan la cavidad abdominal provocando sepsis en la misma y que, de no recibir asistencia médica, puede producir la muerte. Ello, al margen de señalar que, como también confirmó el perito de parte, aunque la bala no afectó a órganos vitales, en esa zona se encuentran los intestinos -grueso y delgado- y uno de los riñones, a los que podría haber afectado si el proyectil se hubiese desviado unos pocos centímetros.

En conclusión, no se estimó que estos razonamientos incurriesen en falta de racionalidad o de motivación, significando la Sala de apelación que, más allá de la falta de observancia de lo dispuesto en el art. 459 LECrim, la preferencia del informe forense sobre la pericial de parte aparecía justificada, entre otros motivos, porque el perito de parte no exploró al lesionado.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración del perjudicado, corroborada por prueba testifical, documental y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quocomo subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Y es que lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el juzgador otorga al perjudicado-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquél y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

Además, en lo que concierne a la pretendida falta de persistencia en el relato del perjudicado, porque, al margen de que el Tribunal Superior dio cumplida respuesta a la denuncia del recurrente, esta Sala tiene dicho que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 14-03-14), situación que no es la que concurre en el presente caso, donde el testimonio de la víctima aparece debidamente corroborado por otros medios de prueba.

Sobre esto, el recurrente alega ahora que el Tribunal de apelación no habría valorado una segunda declaración judicial, en la que se dice que no se garantizó la contradicción al no estar presente su abogado, sino sólo el de la investigada. Nada de esto empece a la corrección de los razonamientos expuestos, primeramente, porque el testimonio del perjudicado, como vemos, aparece avalado por otros medios de prueba, y, en todo caso, porque la objeción atinente a la falta de contradicción, sería más relevante si fuese esa la única prueba o la prueba decisiva ( STS 455/2018, de 10 de octubre). Así lo hemos entendido, incluso en el caso de declaración prestada en instrucción sin participación del letrado de las otras partes; tomando como criterios a tener en consideración las posibilidades de contradicción en fase de instrucción ya que, al igual que en materia de prueba testifical, el principio de contradicción exige su posibilidad real, pero no la efectiva contradicción ( STEDH de 5 de diciembre de 2002 -asunto Craxi contra Italia-). Cosa que, hemos de insistir, no es lo que sucede en el caso, donde el perjudicado compareció en el plenario y su testimonio pudo ser sometido a contradicción.

Tampoco se advierten los restantes déficits probatorios y de motivación que se dicen cometidos.

Con independencia de lo aducido por el recurrente, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente los testimonios aludidos o los propios informes periciales, al concluir que el testimonio de la víctima contaba con corroboración y era creíble, dada la plena compatibilidad de las lesiones objetivadas, producidas por un arma de fuego, la acreditada presencia del acusado en el lugar de los hechos o la existencia de un potencial riesgo vital.

A propósito de las pruebas periciales cabe, además, tener en consideración que es preciso que los informes sean sometidos a contradicción para que puedan ser valorados como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril).

Por lo demás, el recurrente insiste a lo largo de su recurso en la falta de corroboración de ciertos aspectos de la declaración del perjudicado que, a su entender, justificarían la falta de veracidad de sus afirmaciones y que deberían, lo mismo que respecto de la coacusada, justificar su libre absolución; pero no combate eficazmente lo señalado por el Tribunal Superior de Justicia para descartar estos mismos alegatos, lo que no se ajusta al nuevo régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal introducido por la reforma operada por la Ley 41/2015, que generalizó la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Y es que, como hemos señalado con reiteración -vid. STS 628/2020, de 20 de noviembre, con cita de la STS 476/2017, de 26 de junio-, en este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Dicho esto, no podemos sino avalar la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a estas cuestiones. Pese a lo afirmado por el recurrente, para las Salas sentenciadoras no existió una contradicción esencial y relevante en el testimonio del perjudicado a propósito de los hechos por los que fue condenado el acusado, por más que la Salaa quo, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', concluyese que no pudiera estimarse plenamente acreditada la participación de la acusada en los hechos que se le imputaban -la entrega de la pistola al acusado-, pues ello no se consideró bastante para entender que, como sostiene el recurrente, la duda debiese extenderse a la conducta del acusado descrita en los hechos probados, en cuanto que el testimonio del perjudicado -firme y coherente sobre el disparo recibido y su autoría- aparecía corroborado por otros medios de prueba, reforzándose así la fiabilidad del mismo.

Por otra parte, la lectura de la sentencia de instancia pone de manifiesto que la Audiencia Provincial expuso cumplidamente las razones por las que estimó que en nada afectaba a la credibilidad del relato del denunciante el hecho de que ciertos testigos negasen haber presenciado los hechos. Por el contrario, se consideró que su testimonio fue enteramente fiable en cuanto a los hechos declarados probados y, aun cuando se hubiese descartado esta fiabilidad respecto de los extremos apuntados, tal forma de proceder no podría tampoco tacharse de ilógica ni arbitraria, única circunstancia que podría provocar la censura casacional, pues, asimismo, hemos declarado ( STS 149/2022, de 21 de febrero) que es posible la divisibilidad de una declaración testifical a efectos de valoración, pudiendo contener elementos que sean fiables frente a otros que no merezcan crédito, con tal de que se efectúe un razonamiento del porqué de las apreciaciones extraídas de esas manifestaciones a las que se otorga un crédito sólo parcial.

Lo mismo cabe advertir respecto de los déficits de motivación denunciados por el recurrente. Respecto de la motivación fáctica de la sentencia, hemos reiterado en nuestra STS 30/2021, de 20 de enero, que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6). Así como que la necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica no indefectiblemente reprobable, omitir toda mención de alguna prueba de descargo compatible con la inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria ( STS 653/2016, de 15 de julio).

Por otra parte, debemos destacar que es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que la prueba de descargo suele significarse como el 'reverso' de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia. La prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtué la fuerza probatoria de la de la acusación. Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo 'suficiente', no desvirtuada por la aportada como de descargo ( STS 589/2019, de 28 de noviembre).

Como afirma la STS 849/2013, de 12-11, 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente' ( STS 507/2020, de 14 de octubre).

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El cuarto motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal.

A) El recurrente insiste en su propia versión de los hechos, argumentando que la levedad de la herida y la no afectación de órganos vitales, así como por la falta de mención en los hechos probados al necesario ánimo de matar que debería concurrir en su conducta, debe conducir a su condena por el delito de menor gravedad ( art. 147 CP).

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).

Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004).

C) El motivo ha de inadmitirse. Estos alegatos han recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar los anteriores motivos de recurso, por lo que nos remitimos a la fundamentación expuesta; sin perjuicio de incidir en que el Tribunal Superior de Justicia descartó la pretendida ausencia del necesario ánimo de matar en su conducta, sobre la base de la corrección del juicio deductivo efectuado por el Tribunal de instancia de los indicios ponderados al efecto, siendo los mismos: i) las amenazas de muerte que pronunció el acusado inmediatamente antes de dispararle; ii) la naturaleza y potencialidad lesiva del arma empleada, un arma de fuego que, además, disparó a escasos metros de la víctima; iii) la zona a la que dirigió el disparo, al abdomen de la víctima, saliendo el proyectil por la parte trasera de su cuerpo; y iv) lo informado por ambos peritos en cuanto a los órganos vitales alojados en la cavidad abdominal y a los que podría haber afectado si el proyectil se hubiese desviado unos pocos centímetros, así como la letalidad de las heridas trasfixiantes de no recibir asistencia médica, según informó el médico forense.

Por todo ello, el Tribunal de apelación, en sintonía con lo apuntado por la Sala a quo, concluyó la corrección de los extremos recogidos en el factum, y de cuya inmutabilidad se ha de partir, al señalar que el acusado se asomó a la ventana y 'sacó una pistola (...) y con el propósito de acabar con la vida de Luis Pablo, efectuó un disparo entresacando el brazo por la ventana, e impactando el disparo en el abdomen de Luis Pablo', así como que 'todo ello [las lesiones provocadas] constituyó una entidad traumática de riesgo vital y de no haberse producido la asistencia médica su pronóstico habría sido infausto'.

No advertimos, pues, la insuficiencia descriptiva que se denuncia, ni siquiera en relación con el elemento subjetivo del tipo, y, si bien ciertamente hemos declarado que la inclusión en el factumde la descripción del tipo subjetivo no entraña 'per se' ningún vicio procesal invalidante, su explicación en sí forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener y, por tanto, dado que ordinariamente esta intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos y circunstancias que rodearon el hecho por la vía de prueba de indicios, el lugar adecuado para efectuar tal razonamiento es el de los fundamentos de derecho ( STS 194/2018, de 24 de abril).

En definitiva, con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas y merece refrendo en esta instancia. Las Salas sentenciadora y de apelación consideraron, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible era la de homicidio en grado de tentativa, ya que de dichos datos infirieron que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

El dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. Para ello, cabe tener en consideración dos hechos objetivos como hechos básicos en la prueba de indicios: de un lado, la clase de arma utilizada y, de otro, el lugar de cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012, de 2-2; 554/2014, de 27-3; 565/2014, de 27-3).

Y así, hemos señalado, que quien dispara un arma de fuego sobre una persona a escasa distancia, incluso cuando finalmente no le alcance en una zona anatómica vital, obliga a considerar la existencia de dolo (homicida) siquiera eventual, aceptando el agresor la alta probabilidad de que el disparo pueda impactar en otra parte del cuerpo apta para provocar la muerte de la víctima ( STS 68/2021, de 28 de enero), y es que quien dispara en dirección al cuerpo de otro, y lo hace de modo y manera que puede alcanzarle, admite que puede causarle la muerte con una desviación leve hacia puntos del cuerpo próximos con órganos vitales o vasos cuya rotura podrían haber provocado una grave hemorragia y el subsiguiente fallecimiento ( STS 126/2020, de 6 de abril).

También hemos afirmado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Una vez dicho lo anterior, procede efectuar las siguientes consideraciones: de una parte, que el recurrente lanzó el golpe con total indiferencia respecto del resultado que hubiera podido producir, habiendo establecido esta Sala en numerosos precedentes (STS 1165/2010, por citar de las más recientes) que el artículo 138 del Código Penal debe ser aplicado en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal; ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado. En segundo lugar, que, como señalábamos en nuestra sentencia 609/2014, de 23-9, que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa. Finalmente, que se ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- En el quinto motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 22.2º del Código Penal.

A) El recurrente reitera que no concurren los elementos precisos para apreciar la agravante de abuso de superioridad, al margen de invocar la jurisprudencia de esta Sala relativa a la imposibilidad de completar el factumcon datos incorporados de la fundamentación jurídica.

B) Con respecto a la agravante de abuso de superioridad, contemplada en el número 2 del artículo 22 del Código Penal, hemos venido señalando (por todas, SSTS 257/2020, de 28 de mayo; 684/2017, de 8 de octubre; y 68/2021, de 28 de enero) que esta concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

La jurisprudencia ha entendido que esta circunstancia requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo ( STS 651/2015, de 3 de noviembre).

C) El motivo deviene improsperable. De entrada, porque, pese a lo afirmado por el recurrente a lo largo de su recurso, observamos que el Tribunal Superior de Justicia no sólo dio respuesta a los alegatos relativos a la pretendida existencia de un linchamiento previo, sino que, asimismo, descartó que en los hechos probados no se contuviesen los elementos que justificaban la apreciación de esta agravante.

En particular, la Sala de apelación descartó este alegato sobre la base de que, como se extraía de los hechos declarados probados, el recurrente se prevalió de la ventaja que implicaba la posesión de una pistola, con la que disparó a la víctima, debilitando su defensa; estando presente también el elemento subjetivo, explicitado en la fundamentación jurídica, pues el acusado, de manera consciente, se aprovechó de la situación de superioridad que la posesión del arma le otorgaba, así como de lo súbito e inesperado de la agresión, buscando una situación de manifiesto desequilibrio de fuerzas a su favor, que redujo en grado sumo las posibilidades de defensa, casi anulándolas, rozando la alevosía.

Nuevamente, la decisión del Tribunal Superior debe ser mantenida en esta instancia. El recurrente discute los razonamientos jurídicos expuestos en orden a justificar la concurrencia de los elementos subjetivos de la agravante discutida, que considera que deben constar en el factum, lo que, como hemos visto, no es correcto. Por otro lado, la respuesta dada es acertada por conforme con la jurisprudencia de esta Sala y que, en tal sentido, ha afirmado que, 'con independencia de la necesidad de valorar, en cada caso, las concretas circunstancias concurrentes, recuerda la jurisprudencia, que con carácter general, se suele apreciar el abuso de superioridad cuando del uso de armas se trata, pues, 'a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme' ( STS 839/2007 de 15 de octubre; 479/2009 de 30 de abril); lógicamente, cuando como acaece en autos, también concurre diferencia notable de fuerzas y aprovechamiento intencionado de esa superioridad (cifr. STS 574/2007, de 30 de mayo)' ( STS 63/2018, de 6 de febrero).

Dadas las circunstancias concurrentes en el caso aquí analizado, mal puede negarse la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de 'superioridad medial', a la vista del evidente desequilibrio de fuerzas existente entre el agresor, provisto de un arma de fuego, y el agredido desarmado. Tampoco puede negarse el concurso del elemento subjetivo de esta agravante (conocimiento y voluntad de aprovechar la situación de desequilibrio buscada por él con este fin), en tanto que el recurrente disparó sorpresivamente, desde la ventana de un domicilio, al perjudicado aprovechando que éste pasaba próximo a la misma. Finalmente, es claro que el perjudicado no tuvo posibilidad alguna de defensa, frente al ataque sorpresivo e inopinado descrito en el factum.

Consecuentemente, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El sexto motivo de recurso, único que resta por analizar, se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 564.1.1º del Código Penal.

A) Como desarrollo del motivo, el recurrente alega que 'no hay elemento periférico alguno que permita concluir la existencia del arma de fuego' y que 'se opta en el caso de condena por la opción más desfavorable: la condena por la tenencia de arma corta (pistola) en lugar de arma larga, con pena inferior'.

B) Cabe reiterar que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

C) Este motivo también debe ser inadmitido. La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es, de nuevo, mera reiteración de lo ya alegado, sin referencia alguna a los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Siendo así, el Tribunal Superior de Justicia desechó estos alegatos, significando que no podía decirse que la sentencia de instancia careciese de la necesaria motivación al concluir que, pese a desconocerse las características del arma empleada, salvo que se trataba de un arma corta o pistola, lo cierto es que el perjudicado sufrió un disparo procedente de la misma, en tanto que las heridas solo se las pudo provocar una bala de pequeño calibre, por lo que la única deducción lógica posible es que se trataba de un arma de fuego, para cuya tenencia se exige estar en posesión de licencia de armas, de la que el acusado carecía.

Dicho lo anterior, la Sala de apelación destacaba que concurrían varios indicios, todos ellos plenamente acreditados, de los que se infería, sin lugar a dudas, que el instrumento empleado por el acusado y con el que se efectuó el disparo, era una pistola, como eran: i) el arma que portaba el acusado, por su apariencia, era una pistola de tamaño pequeño, como afirmaron la víctima y el testigo presencia (Sr. Nazario); ii) varios testigos confirmaron que escucharon una detonación y, en particular, el Sr. Alfredo, que tenía conocimiento en materia de armas, precisó que se trataba sin duda de un disparo de bala, no de cartucho; y iii) el disparo alcanzó a la persona a la que iba dirigido, descrita en la documentación y el informe forense como 'herida perforante por disparo con arma de fuego'.

En conclusión, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante y su valoración acorde a la lógica y a las máximas de la experiencia, para avalar la convicción alcanzada por la Audiencia Provincial acerca de que el medio empleado por el acusado fue un arma de fuego y, concretamente, un arma corta, sin que el recurrente demuestre arbitrariedad alguna.

Por lo demás, vistos los alegatos que sustentan este motivo de recurso, cabe señalar que, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal, sino la suficiencia probatoria para estimar acreditados los mismos.

En definitiva, lo que se cuestiona por éste es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la Sentencia de instancia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º CP por el que ha sido condenado a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factumde la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.