Auto Penal Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 36/2018 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00077/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30029 41 2 2016 0001878
RT APELACION AUTOS 0000036 /2018
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Leovigildo
Procurador/a: D/Dª JORGE JOSE EGEA GABALDON
Abogado/a: D/Dª INMACULADA MINERVA BUENDIA COLMENERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 36/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 366/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MURCIA
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Doña María Antonia Martínez Noguera (pon)
Doña Nieves Mihi Montalvo
Magistradas
AUTO Nº 77/2018
En la Ciudad de Murcia, a 2 de febrero de 2.018.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Leovigildo contra el Auto de fecha 28 de noviembre de 2.017 dictado por
el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 23 de enero del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

En el día de ayer se celebró la vista de la apelación que fue solicitada por la parte apelante, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación particular y de la Defensa del investigado.

Fundamentos

PRIMERO. Es doctrina constitucional consolidada sobre la prisión provisional la recogida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº 122/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , nº 27/2008, de 11 de febrero y nº 152/2007, de 18 de junio de 2007 , en el sentido de situar a la prisión provisional ' entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano '.

En tal sentido la prisión provisional, para alcanzar legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución Española ) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige: - como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; - como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga o sustracción a la acción de la Justicia, de obstrucción del normal desarrollo del proceso, de reiteración delictiva u otros establecidos legalmente); - como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida; y - como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 140/2012, de 2 de julio (Pte. Gay Montalvo) recuerda la: reiterada y consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre la necesidad de fundamentar las resoluciones limitativas de derechos fundamentales, exigiéndose un razonamiento por el órgano judicial que justifique los motivos que la legitiman constitucionalmente. El fundamento jurídico 4 de la STC 179/2005, de 4 de julio , ha sintetizado esta doctrina: 'En concreto -afirma-, no debemos olvidar a la hora de realizar dicho examen que, desde la STC 128/1995, de 26 de julio , este Tribunal ha venido señalando que la medida cautelar consistente en el ingreso en prisión provisional es de naturaleza excepcional [en este mismo sentido, entre otras, SSTC 37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a); 62/1996, de 15 de abril, FJ 5 ; y 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 b)], así como que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, en tanto que decisión limitativa del derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma (por todas, SSTC 60/2001, de 26 de febrero, FJ 3 , y 138/2002, de 3 de junio , FJ 4).

Por lo que se refiere a los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, también desde la STC 128/1995 hemos venido afirmando que están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo [ STC 23/2002, de 28 de enero , FJ 3 a)]. Por ello, el Tribunal ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa [ STC 23/2002 , de 28 de enero, FJ 3 b)], sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero , FJ 10, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.

De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

Por el contrario, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras (vid., entre otras muchas: SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 3 ; 147/2000, de 29 de mayo, FJ 3 ; 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 28/2001, de 29 de enero, FJ 3 ; 8/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 98/2002, de 29 de abril , FJ 3).

Por último, también resulta necesario reiterar que al Tribunal Constitucional le corresponde únicamente el control externo de que la adopción o mantenimiento de la medida ha sido realizada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución, mientras que a la jurisdicción ordinaria correspondería en exclusiva determinar, en cada caso, la concurrencia y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar (por todas, STC 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).' En consecuencia, lo que hemos de examinar es si la adopción de la prisión provisional con fundamento en el art. 503.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal , cumplió con las exigencias que se derivan de la doctrina constitucional anteriormente expuesta, que requiere que tal medida de prisión provisional sea idónea y necesaria para la consecución de los fines constitucionalmente legítimos enunciados, en abstracto, y que, además, su adopción en el caso concreto contenga la motivación reforzada que resulta exigible cuando está en cuestión un derecho fundamental como el consagrado en el art. 17.1 CE ( STC 179/2005 ).

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro), y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional.

Esa exigencia de motivación requiere que consten en la resolución los elementos que permiten apreciar que se ha efectuado la ponderación requerida por el juicio de proporcionalidad, expresando el presupuesto de la prisión provisional y el fin constitucionalmente legítimo perseguido.

El Juez debe atender a toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión, lo que ha de apreciarse a través de la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar que se plasman en el auto, determinando así, en cada caso, si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 179/2011, de 21 de noviembre (Pte. Pérez Tremps).

Se trata de comprobar, por lo tanto, si la fundamentación del auto es suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

La citada doctrina constitucional ha fijado dos criterios de análisis de interés: el primero, exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado; el segundo, introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que la decisión de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga, el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.



SEGUNDO. En las presentes diligencias, se aprecia con nitidez que los alegatos de la parte recurrente carecen de eficacia persuasiva para debilitar la razón y fundamento legal de la prisión provisional acordada.

Se interesa por la recurrente que se declare la nulidad de actuaciones por infracción de las normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión y que se acuerde la inmediata puesta en libertad con o sin fianza, de Leovigildo .

El alegato impugnatorio cabe reconducirlo a los siguientes motivos de apelación: A). Que por la premura de tiempo con la que fue citada a dicha comparecencia, la defensa del investigado no pudo solicitar que se librara oficio al Sargento de la Guardia Civil de Bullas al objeto de que acreditase que las múltiples incidencias, así como la constante colaboración que presta a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado siempre que es requerido por los mismos.

B). Que no se atiende a la delimitación del objeto del procedimiento penal que sí se lleva a cabo en los escritos de calificación provisional tanto la acusación como la defensa, ya que únicamente se refieren a los hechos ocurridos el día 23 de octubre de 2.016 y en ningún caso se hace referencia a dichos incumplimientos reiterados con respecto a la pulsera de control telemático.

D). Que se ha vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley por cuanto el juez instructor nada resolvió sobre los dos volúmenes de incidencias que envió el Centro Cometa, siendo el Juez de lo Penal quien acuerda que se remita testimonio a los Juzgados de Mula por si fueren los hechos allí referidos constitutivos de delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, y E). Que con la adopción de dicha medida se infringe lo dispuesto en el artículo 505 de la LEcrim , por cuanto de la documental aportada se acredita que no existe riesgo de fuga, ni de poner en peligro los medios de prueba, ni riesgo alguna para la víctima, amén de lo cercano del señalamiento para el juicio oral.



SEGUNDO. El artículo 238 de la LOPJ establece que, 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan', y el artículo 240 del mismo texto legal que, ' 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

2. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Pero es que además, es importante destacar, que no todo defecto u omisión procesal determina la nulidad de lo actuado. En este punto, han de tenerse presente dos ideas que emanan de una interpretación conjunta de los artículos 238.3 , 240 y 243 LOPJ y de la jurisprudencia que los interpreta. De una parte, que si bien son nulos los actos producidos con vulneración de los derechos de audiencia, asistencia y defensa, es preciso además que como consecuencia directa de la infracción procesal se haya producido indefensión material, entendida como un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1986, de 23 de abril ), no basta con una indefensión meramente formal o procesal, debe ocasionar una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE . Y de otro, que cuando se cumpla esa exigencia, la sanción descrita se habrá de reservar para aquellos supuestos en los que no quepa reparar la vulneración apreciada, es decir, aquellos en los que no sea posible restaurar el derecho afectado y reponer la situación de indefensión causada.



TERCERO. En cuanto a la primera causa de oposición que se articula como motivo de nulidad, tal y como afirman el Ministerio Fiscal y la acusación particular en su escrito por el que se oponen al recurso interpuesto, e incluso ya fue destacado por el Juez a quo en el Auto por el que se acordó la prisión provisional del apelante, el artículo 505.3 de la LEcrim , dispone que quienes concurrieren a la audiencia del apartado 1 de dicho artículo, podrán proponer las pruebas que puedan practicarse en el acto o dentro de las setenta y dos horas a que se refiere el apartado número 2, y no se propusieron por el apelante ni en la misma, ni desde que se les notificó la citación para la celebración de la citada comparecencia.

En todo caso no existe infracción alguna de norma esencial del procedimiento, norma que por lo demás no se cita, no se solicitó la práctica de la prueba interesada en el plazo temporal reseñado anteriormente y en tercer lugar, se ha propuesto y se ha admitido la práctica de la prueba consistente en documental en esta alzada, por lo que ninguna indefensión se ha causado al sometido a dicha medida.

En cuanto a los motivos que como causas de oposición 2,3 y 4 se articulan, deben correr igual suerte desestimatoria.

En cuanto al segundo de ellos por cuanto en modo alguno dichos incumplimientos constituyen el objeto del procedimiento cuyo enjuiciamiento próximo está señalado. En dicho procedimiento se adoptó una medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación del investigado con la denunciante a menos de 500 metros mediante auto de fecha 24 de octubre de 2.016 dictado por un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar en el ámbito de la violencia de género por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 e Mula, implantando para el control de esta medida medios telemáticos.

Son los presuntos y reiterados incumplimientos de dicha orden que aparecen reflejados en dos tomos de incidencias que remite el 'Centro Cometa' o directamente el Puesto de la Guardia Civil de Bullas, y que no se incorporan al testimonio remitido, los que motivan que el Juez de lo Penal tras la recepción de las diligencias convoque a las partes a la comparecencia del artículo 505 de la LEcrim , y en la que le es solicitada la prisión provisional del investigado por el Ministerio Público y la acusación particular.

Por tanto resulta evidente que dichos hechos son ajenos a este procedimiento, en todo aquello que exceda para entender si por parte del apelante se han incumplido o no las medidas cautelares impuestas en su día, tal y como apunta el juez de instancia en el Antecedente Segundo de la resolución apelada.

La tercera causa de oposición procede igualmente desestimarla, puesto que no comete irregularidad o ilegalidad alguna el Juez que acuerda deducir testimonio para su remisión al Juzgado competente de unos hechos que considera que pudiesen ser constitutivos de delito. Es precisamente ésta una de nuestras principales atribuciones, sin que en modo alguno se pueda entender infringido el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, artículo 24 de la CE , ya que el Juez que adoptó la decisión de librar testimonio era perfectamente competente para ello ya que le corresponde el enjuiciamiento y fallo de unos hechos y con ocasión de ellos, ha extraído el conocimiento de la posible comisión de un presunto delito.

Para finalizar, en cuanto a la última causa de oposición, no puede ser acogida por esta Sala por las consideraciones expuestas anteriormente en unión a que los elementos de arraigo aportados documentalmente no garantizan el fin por el que se acordó la prisión provisional del apelante, cual es el de protección de la víctima, artículo 503.1.3º c) de la LEcrim , en relación con el artículo 544 bis del mismo texto legal , que dispone que en caso de incumplimiento de la medida acordada por el Juez o Tribunal, éste convocará a la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia en el incumplimiento, sus motivos, la gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.

Con la documental aportada por la apelante en escrito fechado al 29 de enero de 2.018, documentos 1,2 y 3, trata la apelante de acreditar que no han existido los citados incumplimientos, pero tras el examen detenido de dicha documental, de la misma no puede desprenderse las conclusiones que extrae la defensa, por cuanto por parte del Sargento Comandante de Puesto de Bullas de la Guardia Civil únicamente se hace constar que incidencias relativas a la falta de cobertura pudieran deberse a la orografía, y que motivaron que se pusieran en contacto con el señor Leovigildo quien siempre mostró su disposición a colaborar. Que el pueblo de Bullas es pequeño, circunstancia ésta conocida, lo que determina que la zona de exclusión móvil de 500 metros es fácilmente rebasable , que para acudir a su trabajo y no rebasar la zona de exclusión llegaba a su trabajo por carriles y no por carretera y que cuando acudía al Puesto de la Guardia Civil rebasaba la zona de exclusión, y en cuanto a las incidencias reiteradas y que a modo de ejemplo cita el juez a quo en el auto recurrido el día 2 de noviembre de 2.017, 'seis entradas, una de ellas de más de media hora', el Sargento Comandante de Puesto únicamente indica que recibieron aviso de la Central de la Guardia Civil COS indicando que se pusieran en contacto con Leovigildo por unas supuestas entradas en la zona de exclusión móvil y que 'tras entrevista telefónica', éste les indicó que se encontraba recogiendo aceituna de un pequeño olivar, con dos amigos a las afueras del pueblo, pero sin que conste si realizaron comprobación alguna de dicha circunstancia Todo lo cual justifica el mantenimiento de la prisión provisional por cuanto dichos presuntos incumplimientos constituyen un relevante factor de peligro ante el desarrollo vital, físico y psíquico, de la víctima, sin que las medidas judiciales de contención más livianas adoptadas inicialmente para protegerla hayan resultado efectivas, y lleva a desestimar el recurso de apelación formulado, por cuanto tampoco ha transcurrido un plazo excesivo que haga desproporcionado el sostener dicha medida cautelar, a lo ha de unirse, el hecho de que en apenas 5 días, según indicó el Ministerio Público en el acto de la vista de apelación, se celebrará el juicio oral ante el Juzgado de lo Penal sobre los hechos que motivaron la incoación del presente procedimiento procedimiento.



CUARTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leovigildo contra el Auto de fecha 28 de noviembre de 2.017 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia en el procedimiento P.A. 366/17, Rollo de Apelación nº36/18, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.