Auto Penal Nº 77/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 69/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
RECURSO DE SUPLICA Nº 69/2019
ROLLO DE SALA Nº 20/2019 - SECCIÓN 3ª
PROCEDIMIENTO DE EXTRADICCION Nº 21/2019
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 6
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Concha Espejel Jorquera
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Alfonso Guevara Marcos
Dª. Ángela Morillo Bordallo
Dª María José Rodríguez Duplá
Dª. Teresa Palacios Criado
Dª Carmen Paloma González Pastor
Dª María Riera Ocariz
Dª María Ángeles Barreiro Avellaneda
D. Eduardo Gutiérrez García
D. Fernando Andreu Merelles
D. Julio de Diego López
D. Juan Francisco Martel Rivero
Dña. Carolina Rius Alarcó
Don José Ricardo de Prada Solaesa
Dª. Clara Bayarri García
Dª. Ana Rubio Encinas
Dª. María Fernanda García Pérez
D. Fermín Echarri Casi
AUTO Nº 77/2019
En Madrid, a 8 de noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO- La Sección 3ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional dictó en este procedimiento Auto, el día 17 de septiembre de 2019, en cuya parte dispositiva el Tribunal acuerda denegar la entrega del ciudadano venezolano Hilario a las autoridades de los Estados Unidos de América, para el enjuiciamiento por los hechos comprendidos en la Acusación de Reemplazo del Tribunal de Distrito de Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York, de 15 de abril de 2019, en el caso S1 11 Cr. 250 (AKH), y subsiguiente Orden de Aprehensión de igual fecha del Tribunal de Distrito de los EEUU para el Distrito Sur de Nueva York.



SEGUNDO- El día 24 de septiembre de 2019 el Ministerio Fiscal interpuso recurso de súplica contra esa resolución, interesando por las razones que expone se revoque y deje sin efecto y en su lugar se dicte otro por el que se acuerde acceder a la extradición en los términos interesados en su informe de fecha 5.7.19 y en la vista celebrada el 12.9.19.

Dado traslado al reclamado, por su representación procesal se interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO- El día 8 de noviembre de 2019 la Sala de lo Penal se constituyó en Pleno, deliberó y resolvió sobre el recurso, acordando dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. María Fernanda García Pérez.

Fundamentos

PRIMERO.- Primer motivo del recurso: sobre la falta de cumplimiento de la doble incriminación y la inconcreción de los hechos imputados al reclamado.

La resolución recurrida considera que para que se cumpla el requisito de la doble incriminación no basta una relación de hechos que sea subsumible en abstracto en determinados tipos delictivos, sino que es necesario que describa la conducta concreta e individualizada que se atribuye al reclamado y que integre el delito o delitos objeto de la solicitud extradicional, y que en el presente caso no se cumple, pues la descripción de los hechos (cargos de la acusación formal) está huérfana de determinación, tanto local como temporalmente, en relación con el reclamado, al no señalarse los actos concretos delictivos que se le atribuyen, ni siquiera en relación con el único cargamento concreto de droga enviado a EEUU que se describe -5,6 toneladas de cocaína desde Venezuela a México en un jet DC-9- lo que impide hacer el juicio provisorio de procesamiento exigido por el art. X.D del Instrumento para la aplicación del Tratado de Extradición España EEUU.

El requisito de la doble incriminación se contempla en el artículo II A del Anexo al Instrumento en los siguientes términos: 'Un delito dará lugar a extradición si fuere punible, de acuerdo con las leyes de ambas Partes Contratantes, con una pena de más de un año de privación de libertad o con una pena superior o, en el caso de que la persona hubiera sido ya condenada, si la pena impuesta fuera superior a cuatro meses'.

Por su parte, el artículo 2 de nuestra Ley de Extradición Pasiva señala: 'Se podrá conceder la extradición por aquellos hechos para los que las Leyes españolas y las de la parte requirente señalen una pena o medida de seguridad cuya duración no sea inferior a un año de privación de libertad en su grado máximo o a una pena más grave o cuando la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad por hechos también tipificados en la legislación española'.

Como se viene sosteniendo de forma reiterada el principio de doble incriminación se cumple cuando los hechos contenidos en la solicitud de extradición son delictivos en ambos países, sino que en el procedimiento de extradición proceda entrar a resolver acerca de la culpabilidad o la inocencia del reclamado, ni siquiera en determinar o comprobar la posible subsunción del supuesto de hecho en la norma penal, sino solamente de tomar una decisión que afecta la orden internacional, es decir, si se dan o no las condiciones para la extradición de una persona, o mejor, dicho, si se dan elementos que impidan su extradición, tal y como señala el ATC 35/2003, o como igualmente afirma la STC 71/2000, que sigue el criterio establecido en la STC 5/1998: el procedimiento de extradición '...es un procedimiento judicial dirigido exclusivamente a resolver sobre la petición de auxilio jurisdiccional en el que la extradición consiste. No se ventila en ella la existencia de responsabilidad penal, sino el cumplimiento de las garantías previstas en las normas sobre extradición... '.

Cuestión sobre la que el Pleno de esta Audiencia Nacional se ha pronunciado en numerosas ocasiones, como en los autos nº 18/2019, de 25 de abril y de 23 de marzo de 2018, afirmando en lo que se refiere al relato de los hechos, calificación jurídica e imposibilidad de hacer un examen de la prueba sobre ellos.

El control de la doble incriminación exige examinar los hechos concretos que se imputan al reclamado, que son los descritos o aportados con la demanda extradicional: Al respecto de los hechos, dado que se afirma su falta de concreción, el articulo X. B. 2 del Tratado Bilateral exige que a la demanda formal de extradición se acompañe 'una declaración sobre los hechos relativos al caso', añadiendo en el artículo X.D. que 'cuando la solicitud se refiera a una persona que todavía no haya sido condenada, deberá ir también acompañada de una orden de detención emitida por un juez y deberá ir acompañada de la información que justificaría el procesamiento de dicha persona si el delito se hubiera cometido en el territorio del Estado Requerido. La Parte Requerida podrá denegar la extradición solicitada si al examinar el caso en cuestión, la orden de detención aparece manifiestamente infundada.' Y el artículo 7.1. a) de nuestra L.E.P. exige que se acompañe 'a) La sentencia condenatoria o el auto de procesamiento y prisión o resolución análoga según la legislación del país requirente con expresión sumaria de los hechos y lugar y fecha en que fueron realizados'.

De dichos textos legales ha de colegirse que la descripción de hechos imputados por los que se solicita la entrega ha de tener cierta concreción respecto a los actos delictivos atribuidos al reclamado y el tiempo y lugar de comisión, ahora bien, no es exigible un relato minucioso ni tampoco el mismo grado de concreción cuando, como es el caso, la persona reclamada aún no ha sido enjuiciada y sólo hay indicios derivados de la investigación realizada, de ahí que como se dijo en auto del Pleno de la Sala Penal de fecha 3 de junio de 2019 'el juez de la extradición viene obligado a examinar los hechos atribuidos al reclamado a partir de la información que justificaría su procesamiento si el delito se hubiera cometido en España, pudiendo denegarla si la solicitud aparece manifiestamente infundada (artículo X-D del tratado)'.

Pues bien, en orden a examinar si los hechos por los que se reclama la entrega del reclamado justificarían su procesamiento en España, hemos de atender a los que constan en el título extradicional, que es la Acusación formal del Gran Jurado de 15 de abril de 2019, que puede complementarse o integrarse con el resto de documentos que acompañan a la demanda extradicional, como son la declaración jurada del Fiscal del caso, en cuyo apartado III recoge un resumen de los hechos del caso, y la declaración jurada del agente de la DEA que llevó a cabo la investigación, que recoge numerosos actos concretos de participación del reclamado y las pruebas de los delitos imputados.

Los cargos que se imputan al extradendus son: -Cargo 1: 'Conspiración de narcoterrorismo'.

Se describe la actividad que habría llevado a cabo el reclamado como parte integrante de una organización dedicada al narcotráfico y relacionada con una organización terrorista como son las FARC en un período de tiempo amplio, pero concreto, tanto en Venezuela como en Colombia y también con destino a EEUU. Así, se expresa que el acusado se integró en la organización venezolana de narcotraficantes denominada 'el Cártel de los Soles' (desde 1999 y hasta 2019), la composición de sus miembros, algunos de ellos altos funcionarios venezolanos, como el reclamado (recogiéndose en la declaración del agente de la DEA el nombre de tres de ellos, además del reclamado), sus objetivos criminales: el enriquecimiento personal de sus miembros y usar la cocaína como 'arma' contra los EEUU (debido a los efectos adversos de la droga en usuarios individuales y el potencial de daños sociales más amplios derivados de la adicción a la cocaína), su fuente de aprovisionamiento de la droga: las FARC, el modo en que colaboraban con esta organización internacionalmente reconocida como narcoterrorista: prestándole apoyo logístico (a cambio de armas) y protección en sus rutas de transporte de cocaína dentro de Venezuela y Colombia y entre ambos países, y también proveyendo de seguridad fuertemente armada en protección de algunos cargamentos de cocaína con destino a la importación a EEUU.

El reclamado se involucró en estos delitos mientras ejercía en los niveles más altos del gobierno de Venezuela, al haber ostentado entre 2004 y 2011 y entre 2013 y 2014 el cargo de Director de la Agencia de Inteligencia Militar de Venezuela (División de Inteligencia Militar 'DIM'), entre enero y abril de 2014 actuó como Cónsul general de Venezuela en Aruba y en 2016 fue elegido miembro de la Asamblea Nacional de Venezuela como representante del Estado de Monagas de Venezuela.

Se concretan las actuaciones del reclamado y miembros del referido cártel: * ayudaron al gobierno de Venezuela a tomar medidas oficiales para facilitar el narcotráfico, citando, como ejemplo, la expulsión de la D.E.A. de Venezuela en 2005.

*participaron directamente en cargamentos de varias toneladas de cocaína, señalándose en concreto el envío en 2006 de un cargamento de 5,6 toneladas de cocaína desde Venezuela a México bordo de un DC -9 norteamericano, droga que tenía como destino final los EEUU, pero que fue interceptada por las autoridades mexicanas al tener que aterrizar el avión de emergencia en su territorio.

*proporcionaron información confidencial de inteligencia y de aplicación de la ley a los narcotraficantes para facilitar los cargamentos de cocaína y otras actividades de tráfico de drogas *interfirieron en las investigaciones de tráfico de drogas y en casos penales pendientes en Venezuela y otros lugares *vendieron grandes cantidades de cocaína previamente incautada a narcotraficantes a cambio de millones de dólares.

*Y, finalmente, la conspiración para introducir cocaína en los EEUU adquirida a las FARC, con lo que, a sabiendas, el reclamado y el cártel de los soles a que pertenecía estarían aportando beneficios pecuniarios a esta organización criminal.

En la declaración jurada del agente de la D.E.A. se concretan numerosas reuniones y actuaciones concretas del reclamado en relación con la organización de narcotraficantes a la que pertenecía y en la cual se deduce asumía un papel, como alto funcionario del gobierno venezolano y en concreto por su cargo de Jefe de Inteligencia Militar, en el que más que en la actividad material del tráfico de cocaína, asumió la coordinación de las operaciones, entrevistas con las FARC, responsable de las rutas terrestres y marítimas de transporte de la droga, dar protección armada a los cargamentos de cocaína, contactar con las personas adecuadas para evitar interferencias o investigaciones a aquella organización terrorista, aun cuando también participaba directamente en envíos de cargamento de cocaína (describiéndose un acto en que estaba junto a una lancha con una carga de droga y otro en el aeropuerto Simón Bolívar por cuya rampa presidencial se iba a cargar cocaína en una nave cuyo destino era EEUU).

Los hechos descritos abarcan pues una conducta continuada y organizada en relación al tráfico de drogas realizada durante veinte años, encajable en nuestro delito de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis o de pertenencia o colaboración con organización terrorista de los artículos 571 y 577, y se aportan indicios suficientes para llegar a la conclusión de que podrían justificar el dictado de un auto de procesamiento, en caso de sumario ordinario, o de procedimiento abreviado, por lo que se cumple el se cumple el requisito de la doble incriminación.

-Cargo 2: 'Conspiración para importar cocaína'.

Se exponen los hechos relativos al tráfico de drogas, concretándose las fechas de comisión del delito: desde 1999 hasta 2019; el lugar desde donde se cometió: desde fuera de los EEUU; en qué consistieron los actos de comisión del delito: fabricar, distribuir, poseer con la intención de distribuir; la forma en que lo hicieron: a bordo de una aeronave registrada en EEUU; la sustancia controlada, que era cocaína en cantidad superior a su límite de agravación de más de 5 kilos, concretamente 5,6 toneladas.

También el hecho de que se apoderaran de droga de otros narcotraficantes y la vendieran ellos. Esos hechos se han de ampliar con el relato que se contiene en la declaración jurada del agente de la D.E.A., de la que se deduce la existencia de los testigos de la investigación que se citan, de cuyo testimonio se desprende que la introducción de cocaína en los EEUU era además de un medio de enriquecimiento personal del reclamado y de los otros miembros de la organización criminal de la que formaba parte, también era un arma contra los EEUU, lo cual se vierte en las concretas reuniones, encuentros y conciliábulos que se detallan y en los que participaron o estuvieron presentes los testigos que se identifican. Se identifican también a través de esa declaración jurada y con el testimonio de los testigos directos de los hechos a otros intervinientes en el delito, a los que se les atribuyen actos concretos de ejecución de los mismos y su aportación causal al delito, entre ellos y de manera destacada por lo que se refiere a este cargo, por ejemplo, la aportación del 'Testigo NUM000 ' en la operación que culminó con el cargamento de los 5,6 Tm. de cocaína interceptado en México y con destino los EE UU.

Los actos descritos de proporcionar protección militar, inteligencia, seguridad en los traslados, y demás actos de colaboración que se enumeran encajan en la amplia y abierta descripción típica de nuestro delito de tráfico de drogas, que sanciona a los que 'de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas' del art. 368 CP, y tratándose de tráfico de cocaína a gran escala cometido en organización, también los tipos agravados de notoria importancia o extrema gravedad y organización ( art.

369.5, 369 bis y 370 CP).

- Los cargos 3 ('Posesión de ametralladoras y dispositivos destructivos') y 4 (conspiración con otros para poseer ametralladoras y dispositivos destructivos) se formulan en relación con la comisión de los delitos de narcotráfico (cargos 1 y 2).

Tanto en la acusación como en los documentos adjuntos están perfectamente identificadas las armas (ametralladoras y misiles tierra-aire) que se entregaban a las FARC a cambio de drogas y la protección armada que se daba a los cargamentos de cocaína, lo que tendría cabida en nuestra legislación a las modalidades agravadas del delito de tráfico de drogas por el hecho de portar armas durante su comisión ( art. 369.8 C.P.) y por pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis, 2 b) C.P.

El hecho de que el reclamado fuera militar y estuviera autorizado para portar armas en su país en modo alguno impide la aplicación de esas modalidades agravadas, pues ninguno de los concretos actos de prestar apoyo militar a operaciones de narcotráfico pueden conceptuarse como 'acto de servicio' o 'acto de armas'.

No se puede considerar, por tanto, que la acusación formal del Gran Jurado contenga una descripción de hechos abierta y abstracta sino concreta en cuanto a la participación del reclamado y otros miembros del Cartel de Los Soles en actividades de narcotráfico a gran escala en coordinación con las FARC, llevadas a cabo en un período de tiempo amplio, veinte años, en el que el mismo ostentaba altos cargos del gobierno venezolano, la mayor parte de ellos como Director de la DIM, cargo del que se aprovecharía para cometerlos, lo que encuentra su apoyo en las pruebas reseñadas en la declaración de la DEA como documento adjunto y que puede valorarse al formar parte de la demanda extradicional, como son el testimonio de más de diez testigos, fotografías de la incautación de 5,6 toneladas de cocaína en México en 2006, el testimonio del personal de orden público que participó en la incautación, registros telefónicos y registros de drogas.

De los testimonios de los testigos destacan los que fueron miembros y asociados del Cártel y/o ex altos miembros de alto rango del gobierno venezolano, que hablan de reuniones en 2005 y 2006 relativas a la coordinación con las FARC para el tráfico de drogas y la importación en EEUU de cocaína, en concreto, el testigo 1 (ex juez), presente en esas reuniones atribuye al reclamado esta tarea de coordinación, que implicaba reuniones con los cabecillas de las FARC en Venezuela para determinar las rutas de tráfico de la droga, discutiendo con ellos la división de las ganancias de las drogas y el suministro de armas como compensación, así como la de adoptar las medidas oportunas para garantizar que los cargamentos de droga no fueron interceptados por autoridades del orden público (a cuyo fin el reclamado le ordenó en 2006 que estuviera de guardia respecto al cargamento enviado en un avión que después se enteró era el de 5,6 toneladas incautado en México), y también le contactó para ayudar a los miembros de las FARC que tenían problemas legales, entre 2005 y 2010; el testigo NUM001 miembro de Ejército venezolano estuvo en una reunión en el rancho del ex Presidente de Venezuela Sr. Jesús Carlos a mediados de 2008 oyendo cómo se ordenaba al reclamado suministrar armas a las FARC, en 2013 presenció un desembarco de droga en Cabo San Román al frente del cual estaba el reclamado; el testigo NUM002 que trabajó con funcionarios del gobierno venezolano declaró que participó en 2008 y 2009 en reuniones en bases militares venezolanas y que uno de los socios del reclamado le dijo en mayo de 2009 que éste era el responsable de establecer las rutas de drogas a través de América del Sur, y que estuvo en reuniones con el propio Sr. Hilario en abril de 2014 en las que se habló sobre las actividades de tráfico de drogas y suministro de armas.

Otros testigos que fueron traficantes de drogas declararon que trabajaron con Hilario y el Cártel de los Soles para concertar la importación de grandes cantidades de cocaína a los EEUU, y que aquel usó su cargo como jefe de la DIM para facilitar las actividades de narcotráfico a cambio de pagos sustanciales en dólares, recogiéndose los actos concretos relatados por los testigos NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 en los años 1999, 2006, 2007, 2008, 2009, entre 2006 y 2010 y 2012.

En consecuencia, ha de admitirse el motivo del recurso al considerar el Pleno que se cumple el requisito de la doble incriminación.



SEGUNDO.- En segundo lugar, se recurre la denegación de la extradición por tratarse un delito militar.

El art. V.A.4 del Convenio Bilateral con los EEUU excluye de la extradición los delitos 'estrictamente militares' y el artículo 4.2 de la L.E.P. a los 'delitos militares tipificados por la legislación española, sin perjuicio de lo establecido al respecto en los Convenios internacionales suscritos y ratificados por España'.

Para determinar lo que se considera delito militar hemos de acudir al Código Penal Militar, aprobado por la LO 14/2015, de 14 de octubre, en cuyo Preámbulo señala que la noción de delito militar abarca no sólo los definidos específicamente en la parte especial (Libro Segundo) del código castrense como delitos militares, sino también aquellas conductas que lesionan bienes jurídicos estricta o esencialmente militares incriminados en la legislación penal común, siempre que sean cualificados por la condición militar del autor y, además, por su especial afección a los intereses, al servicio y a la eficacia de la organización castrense.

Pues bien, el artículo 9 C.P.M. dispone que: '1. Son delitos militares las acciones u omisiones dolosas o imprudentes previstas en el Libro Segundo de este Código.

2. Asimismo son delitos militares cualesquiera otras acciones u omisiones cometidas por un militar y tipificadas en el Código Penal como: a) Delitos de traición y delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, incluidas las disposiciones comunes, siempre que se perpetraren con abuso de facultades o infracción de los deberes establecidos en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas o en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil. b) Delito de rebelión, en caso de conflicto armado internacional.' Y el Libro Segundo (arts. 24 y ss.) considera delitos militares: -La Traición militar -El espionaje militar -Revelación de secretos e informaciones relativas a la seguridad y defensa nacionales -Atentados contra los medios o recursos de la seguridad o defensa nacionales -Incumplimiento de bandos militares en situación de conflicto armado o estado de sitio -Delitos contra centinela, autoridad militar, fuerza armada o policía miliar -Ultrajes a España e injurias a la organización militar -Sedición militar -Insubordinación -Desobediencia -Abuso de Autoridad -Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares -Delitos contra los deberes del servicio: Cobardía o Deslealtad -Abandono de destino o residencia -Deserción -Quebrantamiento especiales del deber de presencia -Inutilización voluntaria y simulación para eximirse del servicio -Incumplimiento de deberes inherentes al mando -Delitos contra los deberes del mando -Quebrantamiento de servicio -Delitos de omisión del deber de socorro -Delitos contra la eficacia del servicio -Delitos contra otros deberes del servicio -Delitos contra el patrimonio en el ámbito militar.

A la vista de lo anterior, no estamos ante un delito militar. El delito de tráfico de drogas cometido por un militar es un auténtico 'delito militar' únicamente en los supuestos del art. 76 C.P.M., que se remite a la descripción de las conductas típicas contenidas en los artículos 368 a 371 del C.P. común, pero las circunscribe a que las mismas se ejecuten 'en instalaciones afectas a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, buques de guerra, buques de la Guardia Civil, aeronaves militares, campamentos o durante ejercicios u operaciones', estableciendo una penalidad específica.

El delito de tráfico de drogas que los EEUU imputan al reclamado no se cometió en ninguna instalación militar de los EEUU y que la droga no iba destinada a ser consumida en esas instalaciones o por personas de las fuerzas armadas, sino que iba destinada al mercado clandestino 'civil' de los EEUU, así como, según nuestra legislación interna en modo alguno se puede conceptuar como delito estrictamente militar, porque no lesiona 'bienes jurídicos estricta o esencialmente militares', sino un bien jurídico común, como es la salud pública de la colectividad, ni supone una 'especial afección a los intereses, al servicio y a la eficacia de la organización castrense', sino que afecta a intereses generales ajenos al ámbito estrictamente castrense y trasciende a él, alcanzando a toda la colectividad, por el daño que supone para la salud colectiva la introducción de tales ingentes cantidades de droga en su mercado ilícito, que es el bien jurídico tutelado por el delito de tráfico de drogas 'común' y que es el afectado por la conducta del reclamado.

Tampoco el prevalimiento de su condición de militar de alta graduación para traficar con grandes cantidades de droga convierte su delito en estrictamente militar.

Estamos pues ante delitos comunes, por lo que no procede denegar por esta causa, estimándose así el motivo del recurso.



TERCERO.- Por último, se hace una referencia a que podemos encontramos ante un delito político o posibles motivaciones políticas por parte de las autoridades de EEUU.

El art. V. A. 3 in fine del Convenio Bilateral reserva esta causa de denegación a la decisión del Gobierno de la Nación, por lo que la resolución judicial adoptada por este Tribunal no debe efectuar declaración en este sentido, y, por tanto, debe eliminarse su mención del auto.

En atención a lo expuesto

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2019, dictado por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, revocándose y acordándose en su lugar la entrega a las autoridades de EEUU para su enjuiciamiento por los hechos comprendidos en la Acusación Formal de Reemplazo del Tribunal de Distrito de Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York, de 15 de abril de 2019, en el caso S1 11 Cr. 250 (AKH), relativos a los cargos de conspiración de narcoterrorismo, conspiración para importar cocaína, posesión de ametralladoras y dispositivos destructivos y conspiración con otros para poseer ametralladoras y dispositivos destructivos.

Notifíquese esta resolución a las partes contra la que no cabe recurso alguno.

Lo mandan y firman los miembros del Tribunal.

E/ VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS D. F. Alfonso Guevara Marcos, Dña. María Ángeles Barreiro Avellaneda Y Dña. Clara Bayarri García AL AUTO DEL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL QUE RESUELVE EL RECURSO DE SUPLICA 69/2019.

Discrepamos del auto de la mayoría del Pleno de la Sala reiterando los argumentos jurídicos que in extenso se contienen en el auto 33/2019, dictado el diecisiete de septiembre de 2019 por los magistrados firmantes de este voto particular, por el que se denegaba la entrega extradicional del nacional venezolano Hilario , a los Estados Unidos de América del Norte; razonamientos que aquí damos por reproducidos y permitirá ser valorados por el Gobierno de la Nación al adoptar el Acuerdo definitivo sobre la extradición, a cuyo efecto se anexa dicho auto.

1°. La mayoría reconoce que en los hechos objetos de la solicitud extradicional, que son los de los Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro, de la Acusación de Reemplazo de 15 de abril de 2019, por el Tribunal de Distrito de Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York y que literalmente se transcriben en nuestro auto de diecisiete de septiembre de 2019 (folios 4 a 10), no se concreta la actividad presuntamente delictiva -la solicitud extradicional lo es para persecución o enjuiciamiento- del reclamado, acudiendo la mayoría, en una aplicación que entendemos excesiva del fin o razón de la declaración jurada del Fiscal, y especialmente de la declaración jurada del agente de la DEA, que como documentos que deben acompañar a la solicitud (art. X.O del Instrumento previsto en el art. 3(2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y EEUU de 29 de mayo de 1979 y Tratado Suplementario de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996, hecho ad referéndum en Madrid el 17 de diciembre de 2004, permiten al tribunal de extradición verificar que la acusación no es manifiestamente infundada, pero que en manera alguna pueden servir para variar los hechos de la acusación, añadiendo conductas no recogidas en la descripción o 'declaración sobre los hecho relativos al caso' en palabras del art. X.B.2 del Instrumento citado, 'expresión sumaria de los hechos y lugar y fecha en que fueran realizados', en los términos del art. 7.1 c) de la Ley de Extradición Pasiva.

Los magistrados firmantes de este voto particular estiman que aun considerando los testimonios que se mencionan en la declaración jurada del agente de la DEA, no permitiría concluir que se solicita la extradición de Hilario por hechos concretados en lugar y tiempo ya que en dichos testimonios se habla de actos periféricos. No complementarían, haciéndoles más concretos, los hechos que se describen en los Cargos de la Acusación de Reemplazo, utilizando siempre el gerundio -así se transcribe en el auto de la mayoría-, sin decir la intervención del reclamado.

Es por ello que discrepamos del auto del Pleno de la Sala y consideramos que debe ser denegada la extradición a los Estados Unidos de América del venezolano Hilario .

2°. Respecto al carácter militar de los delitos que se imputan al reclamado, nos reiteramos en el auto que se adjunta, como asimismo en la alusión al art. V.A.3 in fine del Instrumento para la aplicación del tratado bilateral entre el Reino de España y los Estados Unidos de América.

Madrid, a 12 de noviembre de 2019 D. F. Alfonso Guevara Marcos GARCIA Dª. María Ángeles Barreiro Avellaneda Dª. Clara Bayarri García VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO José Ricardo de Prada Solaesa AL AUTO DEL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL, DE LA AUDIENCIA NACIONAL QUE RESUELVE EL RECURSO DE SUPLICA 69/2019.

Hago mío el voto particular a la misma resolución emitido por D. F. Alfonso Guevara Marcos, Dña. María Ángeles Barreiro Avellaneda Y Dña. Clara Bayarri García, especialmente en lo que se refiere al punto primero, al que únicamente quiero añadir que el relato que se contiene en los cargos que se imputan al Sr. Hilario carecen de la mínima concreción jurídica en cuanto a su participación delictiva, respondiendo mucho más a lo que sería una especie de narrativa o relato novelado de un ataque conspirativo contra los Estados Unidos de América por parte de un enemigo de dicho Estado, que a una descripción jurídica de hechos delictivos concretos que deban ser incardinados en tipo penales y su participación en ellos del reclamado, que es sobre lo que habitualmente deciden los tribunales.

Ello me parece suficiente para haber denegado la extradición por no ajustarse a los términos del art. X.

2. D del Texto integrado de las disposiciones del Tratado Bilateral de Extradición y del Tratado de Extradición UE-EEUU (el Anexo), que establece: 'Cuando la solicitud se refiera a una persona que todavía no haya sido condenada, deberá ir también acompañada de una orden de detención emitida por un Juez u otro funcionario judicial de la Parte Requirente y deberá ir acompañada de la información que justificaría el procesamiento de dicha persona si el delito se hubiere cometido en el territorio del Estado Requerido. La Parte Requerida podrá denegar la extradición solicitada si al examinar el caso en cuestión, la orden de detención aparece manifiestamente infundada'.

En mi opinión, los hechos del caso -los cargos-, con la generalidad con la que se describen, no podrían dar lugar en nuestro derecho a una orden de detención ni menos a un auto procesamiento contra la persona reclamada.

Por último, como magistrado integrante del Pleno de la Sala de lo Penal no puedo sino manifestar mi perplejidad, profundo malestar y desacuerdo con el hecho de que persona no parte en el proceso y fuera de los cauces procesales establecidos, aunque se trate del Consejero jurídico de la Embajada de España en Washington, haya accedido al menos a un magistrado del Pleno, abogando por una determinada solución del caso; con la esperanza de que fuera un episodio único y no haya tenido influencia real en el resultado de la deliberación.

Madrid, a 12 de noviembre de 2019.-