Auto Penal Nº 770/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 770/2018

Fecha del auto: 10/05/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 11/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 11/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 770/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 10 de mayo de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª) dictó sentencia el 10 de noviembre de 2017, en el Rollo de Sala nº 1214/2015 , tramitado como Diligencias Previas nº 3380/2005 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, en la que se absolvió a Fausto , Indalecio y Maximo del delito de estafa, apropiación indebida y delito societario por el que venían acusados.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de la sociedad Confort Bulding S.L., alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 6) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 7) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 8) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación del art. 295 CP . 9) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación del art. 252 CP , en relación con los arts. 249 y 250.1. 6º CP . 10) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación de las normas del ordenamiento jurídico que establecen la personalidad de las personas jurídicas con independencia de la de sus miembros. 11) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOPJ , por infracción de los arts. 9.3 , 24.1 y 120 CE , en cuanto establecen la obligatoriedad de la motivación de las resoluciones judiciales. 12) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOPJ , por infracción de los arts. 9.3 , 24.1 y 120 CE , en cuanto establecen la obligatoriedad de la motivación de las resoluciones judiciales. 13) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOPJ , por infracción de los arts. 9.3 , 24.1 y 120 CE , en cuanto establecen el derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de los recurridos, Maximo , representado por la Procuradora D.ª Olga Gutiérrez Álvarez, Fausto , representado por la Procuradora D.ª María Luisa Moral Villarrubia, y Indalecio , representado por la Procuradora D.ª María del Carmen Otero García, interesaron la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

ÚNICO.-A) El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos; por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación de los arts. 295 y 252 CP , en relación con los arts. 249 y 250.1.6º CP , e inaplicación de la normas del ordenamiento jurídico que establecen la personalidad de las personas jurídicas con independencia de la de sus miembros; y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOPJ , por infracción de los arts. 9.3 , 24.1 y 120 CE , en cuanto establecen la obligatoriedad de la motivación de las resoluciones judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva.

La pretensión se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en los delitos por los que formuló acusación.

En los motivos uno a séptimo se designan como documentos en los que fundamenta el error en la apreciación de la prueba: el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca de 14 de enero de 2005 , que nombra administrador de Confort Building S.L. a Luis Miguel y obliga a los acusados a abstenerse de cualquier actuación en su presunta condición de administradores; las distintas escrituras de venta de cada una de las fincas pertenecientes a Confort Building S.L., vendidas por el poderdante Andrés a través del poder otorgado por dos de los acusados; y el acta de nombramiento del acusado Fausto como Presidente de la Asociación Arbitral que debería dirimir el litigio de los acusados contra Luis Miguel , administrador de la sociedad Building S.L.

Se sostiene en el recurso, en esencia, que los acusados no tenían intención de abonar el precio de la compraventa de las participaciones de la sociedad Confort Building S.L., y dispusieron fraudulentamente de los bienes de dicha sociedad, vendiendo las fincas por un precio muy inferior al del mercado; que además el dinero que recibieron no lo ingresaron en una cuenta de la sociedad y lo incorporaron a su propio patrimonio.

B) Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la sentencia recurrida afirma que, el 19 de agosto de 2004 , entre el querellante Luis Miguel , en su calidad de administrador único de la sociedad Confort Building S.L., y los acusados Fausto , Indalecio y Maximo se formalizó en documento privado un contrato en virtud del cual, el primero, como administrador único de la sociedad Confort Building S.L., vendía a los acusados la totalidad de las participaciones de la mercantil por el precio de 630.000 euros, de los cuales 30.000 euros se entregaban en ese acto, mientras que el resto debería ser abonado antes del 30 de noviembre de 2004 y en el momento de la formalización ante fedatario público de la transmisión de las participaciones.

En el mencionado documento se hacía constar que la sociedad objeto de trasmisión era propietaria de tres inmuebles sitos en la urbanización de San Pedro, en el término de Artá: urbana, parcela nº NUM000 , finca nº NUM001 ; urbana parcela de terreno, integrada por los solares NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , finca nº NUM007 ; y urbana solar nº NUM008 , finca nº NUM009 . También se reflejaba que dichos inmuebles constituían el único activo de la sociedad.

Entre las estipulaciones, además del precio, se reseñaban una serie de requisitos indispensables para que se abonara el resto del precio pactado, en esencial, que las condiciones de las parcelas y de la sociedad fueran las detalladas. A la vez, el vendedor se comprometía a aportar las cédulas urbanísticas de las parcelas, también se estipulaba una serie de deducciones del precio establecido, que se detallaban en los apartados a) a e), comprometiéndose el vendedor a aportar los correspondientes documentos justificativos de los mencionados apartados. En la estipulación tercera se reflejaba que el administrador actual cesaba en su cargo, comprometiéndose el vendedor, si fuera preciso, a formalizar la renuncia notarial. Por último, se acordaba que las partes se someterían al arbitraje de equidad, aceptando el convenio arbitral establecido en la disposición adicional primera del Reglamento de arbitraje, que las partes reconocían conocer y aceptar, comprometiéndose a aplicar el laudo arbitral que, en su caso, se dictara.

Llegado el día 30 de Noviembre, no se hizo efectivo la parte del precio pendiente, y ese mismo día se planteó por los acusados demanda arbitral, que concluyó con un laudo de fecha de 8 de enero 2005 favorable a los intereses de los acusados, entre los que destacaba: que el contrato suscrito era de compraventa; que el objeto era la compraventa de las participaciones sociales de la sociedad Confort Building SL; que dicho contrato estaba vigente; que los documentos a los que se refería la estipulación segunda debían ser aportados por el vendedor; y que mientras no se aportaran las cédulas urbanísticas no existía obligación alguna del resto del pago.

Contra dicho laudo, no obstante, se presentó recurso de anulación, que fue estimado por sentencia de fecha 14 de octubre de 2005, dictada por la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid , que declaró la nulidad del pacto de sometimiento a procedimiento de arbitraje que figuraba en la estipulación cuarta del contrato celebrado entre las partes de 18-8-2004, a la vez que declaraba la nulidad del laudo. El fundamento de tal decisión se basaba esencialmente en la clara vinculación de una de las partes en el procedimiento arbitral con la institución de la designación del árbitro, lo que implicaba un evidente riesgo de que se viera frustrada su imparcialidad.

Poco después de que se formalizó el contrato privado de 19-8-2004, y en concreto el 5-9-2004, se celebró una Junta General en la sociedad Confort Building S.L. (que fue elevada a pública mediante escritura de 15-9-2004), y en la que se adoptaron los siguientes acuerdos por unanimidad: 1.- Cesar como administrador único de la sociedad a Luis Miguel ; y 2.- Nombrar por un periodo indefinido a los consejeros de la Sociedad, Maximo , Indalecio y Fausto .

Con fecha 2-11-2004, Luis Miguel presentó demanda de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales contra la entidad Confort Building S.L., en concreto, que se declarara la nulidad de la Junta General extraordinaria celebrada el 5-9- 2004 por falta de la condición de socios de los presentes en la misma; y, en consecuencia, que se declararan nulas todos los acuerdos tomados en la misma, o bien de forma subsidiaria, fueran anulados. Asimismo, se interesó la adopción de la medida cautelar de suspensión de los acuerdos de la Junta objeto de impugnación.

El Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Inca, en el procedimiento de medidas cautelares nº 770/2004, con fecha 14-1-2005 , dictó resolución accediendo a la solicitud de la representación procesal de Luis Miguel , acordando la suspensión de los acuerdos tomados en la Junta General de socios de fecha 5-9-2004, así como que fueran requeridos Maximo , Indalecio y Fausto , como consejeros y consejeros delegados, para que se abstuvieran de hacer actuación alguna en nombre de la sociedad Confort Building S.L. en su presunta condición de miembros del Consejo de Administración, y que a la vez fuera tenido por vigente el nombramiento y cargo de administrador de Luis Miguel . La suspensión acordada se notificó el 14-3-2005 a los acusados Indalecio y Fausto , y el 31-3-2005 a Maximo .

El día 11-12-2004, los acusados Indalecio , Maximo y Fausto , actuando como consejeros delegados de Confort Building S.L., suscribieron un contrato privado de opción de compra con Andrés sobre los inmuebles anteriormente descritos que formaban el único activo de la sociedad. El precio total se cifró en 455.000 euros, haciéndose constar que el optante entregaba 45.500 euros en efectivo, y que el plazo máximo para la formalización de la compraventa se situaba el 17-1-2005, prorrogable hasta diez días después. En la cláusula sexta de dicho contrato se estipuló que la parte vendedora, a petición del comprador, se comprometía a escriturar separadamente cada parcela, pudiendo la parte compradora designar como titular a persona física o jurídica.

Con fecha 21-1-2005, Indalecio y Fausto en nombre de Confort Building S.L. otorgaron en documento público carta de pago a favor de Andrés por la venta de las fincas, haciéndose constar que se había recibido en ese acto el resto de la cantidad, ascendente a 499.500 euros, así como 72.800 euros correspondientes al IVA.

Asimismo, y con esa misma fecha, 21-1-2005, por Fausto y Indalecio , en nombre de la mercantil Confort Building S.L., se otorgó un poder especial en escritura pública a favor de Andrés , que le facultaba para la venta de la totalidad de las fincas que formaban el activo de dicha sociedad. En virtud de tal apoderamiento se transmitieron las siguientes fincas:

1.- Con fecha 3-2-2005, la finca nº NUM000 a Inocencio en su condición de administrador único de la mercantil 'Es Far D'aucanada S.L.', por el precio de 50.000 euros, 6.000 euros de los cuales se habían recibido con anterioridad y el resto se abonó en dicho acto.

2.- Con fecha 15-4-2015, las fincas nº NUM003 y NUM004 a Nemesio por el precio de 58.000 euros cada una (total 116.000) y que se abonaron en dicho acto.

3.- Con fecha 15-4-2005, las fincas nº NUM005 y NUM006 a Virgilio por precio de 58.000 euros cada una (total 116.000) y que se entregó en dicho acto.

4.- Con fecha 15-4-2005, la finca nº NUM002 a Virgilio por importe de 58.000 euros, que la parte vendedora declaró haberlo recibido con anterioridad.

5.- Con esa misma fecha, 15-4-2005, la finca nº NUM008 a Natividad por precio de 58.000 euros, que se recibió en dicho acto.

En fecha no concretada del año 2007, el acusado Fausto y las mercantiles Check Pont Sol Seis S.L. e Invercash Trading S.A. promovieron una demanda contra Luis Miguel de la que conoció el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona, Juicio Ordinario n° 67/2007, procedimiento en el que (tras suspenderse por prejudicialidad penal, debido a la presente causa penal el 12-12-2007, y levantarse la suspensión después de dictarse el auto de 18-4-2011, que acordaba el sobreseimiento de la causa por delito de estafa) recayó sentencia el 2-12-2011 , estimando la demanda interpuesta por Fausto , Chek Point Sol seis, S.L. e Invercash Trading, S.A. contra Luis Miguel , condenando al demandado a la elevación a escritura pública del contrato suscrito por las partes en fecha 19 de agosto de 2004, documento n° 1 de la demanda, sobre compraventa de las participaciones sociales de la sociedad Confort Building, S.L., debiendo abonar en el mismo acto los demandantes como parte compradora el resto del precio que se hallaba pendiente de abono, seiscientos mil euros (600.000 euros), fijando para ello el plazo de un mes desde la fecha de la firmeza de la resolución.

Hasta la fecha de celebración del presente juicio no se ha cumplido el fallo de la meritada sentencia, aunque se han efectuado requerimientos para conseguir llevarlo a efecto ante diferentes notarios: acta de presencia de 20-2-2015 promovido por Luis Miguel ; acta de depósito, notificación y requerimiento promovido por Maximo el 14-2-2017, en virtud de la cual se depositó un cheque por importe de 200.000 euros y se requirió a Luis Miguel para que el día 8 de marzo compareciera a fin de otorgar la escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa de 19-8-2004, sin que se llegara a ningún acuerdo en el acta de presencia y notoriedad levantada por el fedatario público el 8- 3-2017.

Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente, prueba documental. Argumenta la Audiencia, con carácter previo, que el devenir de la causa ha dado lugar a diferentes resoluciones sobre el objeto del procedimiento antes de dictarse el auto de procedimiento abreviado, que fueron confirmadas en apelación por dos autos en los que se recalcaba que el hecho imputado era no haber ingresado en la cuenta de la sociedad Confort Building S.L. el importe de la venta de las fincas que tenía dicha sociedad, pues se llegaba a la conclusión de que el hecho de haber aceptado el vendedor que se incluyera en el contrato la condición de recepción municipal de la urbanización servía para descartar el engaño. Además razona la Sala sentenciadora que a tenor de los hechos por lo que se formula acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no puede considerarse que los acusados hayan cometido los ilícitos que se les imputa, pues los acusados tenían facultad de disposición sobre las fincas que integraban el patrimonio de la sociedad porque la transmisión de las participaciones sociales ya había tenido lugar, aunque posteriormente no se hiciera efectivo el precio, siendo este hecho un ilícito civil que, por otra parte, ya se ha resuelto por sentencia de 2 de diciembre de 2011 donde se condena al querellante a la elevación a escritura pública de la venta de las participaciones y a los acusados al abono del resto del precio en el acto del otorgamiento de dicha escritura; y además señala el Tribunal que la venta de las fincas sólo perjudicaría, en su caso, a los acusados como únicos socios de Confort Building S.L.

En consecuencia, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. Se ha considerado acreditado que los acusados no dispusieron de bienes que recibieran en depósito, administración o cualquier otro título que obligara a devolverlos, sino que actuaron como titulares de las participaciones de la sociedad y en tal condición podían disponer de los bienes que la integraban; y como administradores tampoco dispusieron de los bienes en perjuicio de la sociedad, pues los acusados eran los únicos socios que integraban la misma.

Esta Sala ha señalado, entre otras, en SSTS 105/2017, de 21 de febrero , y 464/2017, de 21 de junio , que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no disponer de la presencia de los acusados para poder expresar su defensa.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECRIM ).

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.