Auto Penal Nº 773/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 722/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00773/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30027 41 2 2012 0305834
RT APELACION AUTOS 0000722 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Jesús Carlos
Procurador/a: D/Dª ANGEL CANTERO MESEGUER
Abogado/a: D/Dª ALICIA ORTEGA MOLINA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 722/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 516/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 MOLINA DE SEGURA
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera (Pon)
Magistradas
AUTO Nº 773/2017
En la Ciudad de Murcia, a 21 de septiembre de 2.017.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Jesús Carlos contra el Auto de fecha 29 de abril de 2.016 dictado por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Molina de Segura en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 6 de septiembre del presente año, procediéndose en el día de hoy, a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido acuerda continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra el investigado, por si los hechos por los que se sigue la causa pudieran ser constitutivos de un delito de estafa.

Interpuesto previo recurso de reforma el mismo fue resuelto por Auto de fecha 24 de mayo de 2.017.

El alegato impugnatorio cabe reconducirlo a los siguientes motivos de apelación: 1. Ausencia de motivación en el auto resolutorio del recurso de reforma, por cuanto se limita a confirmar el auto objeto de recurso, pero sin entrar a resolver sobre las discrepancias existentes en el relato de hechos recogido en el auto primeramente objeto de recurso que se reiteran, cuales son resumidamente: a) Que en el relato de hechos recogido en el Auto de 29 de abril de 2.016 se refiere que los querellados adquirieron dos viviendas por medio de contrato privado, cuando realmente adquirieron tres y que los querellantes tenían conocimiento de la existencia de la hipoteca cuando verificaron el acuerdo de renuncia a la adquisición de esa tercera vivienda/buhardilla y efectúan el último de sus pagos.

b) Que la dación en pago efectuada a favor de La Caixa ( Building Center S.A.) no fue real en cuanto a las viviendas transmitidas a la querellante, que fue puesta en conocimiento de la Caixa como se acredita mediante la documental aportada. Que no obstante ello, La Caixa exigió la transmisión de las viviendas asumiendo verbalmente el compromiso de volver a transmitirlas al investigado, cumpliendo así éste con los querellantes.

c) Que los querellantes continuaron en posesión de las viviendas pese a lo que se indica en el Auto, y 2. Que los hechos no son constitutivos de delito alguno sino de una situación de hecho que ha de ser resuelta por la jurisdicción civil, aplicando el artículo 1.473 del Código Civil porque el pago efectuado por la querellante como consecuencia del acuerdo alcanzado es realizado en el año 2.008 con pleno conocimiento de la existencia de la hipoteca que gravaba las fincas y porque La Caixa y su filial BUILDINGCENTER S.A conocían que las viviendas habían sido ya transmitidas y que por tanto no podían transmitirlas de nuevo.



SEGUNDO. El recurso no ha de prosperar porque está anticipando el debate propio del juicio oral. El auto de incoación de procedimiento abreviado solo requiere indicios que pronostiquen cierto éxito en la acción penal, no cabiendo un debate de todo el material probatorio acumulado ni de las exigencias últimas de los tipos penales de eventual acusación.

El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente.

Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

La STC, Sala Segunda, 31/2013 de 11 de febrero mencionada ha recordado con precisión lo que cabría entender como una resolución judicial motivada, al señalar que debe: (...), contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (...).

Es por ello que la motivación exigida requeriría dos planos complementarios: el fáctico (elementos) y el jurídico (razones).

El primero plasmaría aquellos indicios de criminalidad (precisión de los elementos) de los que pueda inferirse racionalmente la concurrencia de los extremos fácticos del hecho punible presuntamente cometido (concreción descriptiva) y la supuesta intervención en el mismo de la persona que se pretende imputar (atribución a la misma de su presunta participación).

El segundo recogería el juicio de inferencia jurídica del que se entendería mínimamente fundada la presunta infracción criminal y la atribución razonable de la misma a quien se imputa.

Al respecto, recuerda el Tribunal Supremo en su Auto de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García): ' Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda'...

Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art.

384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad... consiste... en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta... (.../...); se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento...'.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



TERCERO. La causa se sigue en orden a investigar un presunto delito de estafa. El Ministerio Público en su informe de fecha 26 de octubre de 2.016, reproduce el relato de hechos de su escrito de acusación en los siguientes términos que literalmente transcribimos: 'En fecha 27-04-2004 el matrimonio formado por Inocencio y Valle suscribió con la mercantil 'TUMEPRON, SL' (gestionada por el acusado, Jesús Carlos , quien en todo caso fue la persona con la que se alcanzaron éste y los demás acuerdos que luego se dirán) un contrato privado de compraventa sobre la vivienda situada en el piso NUM000 - NUM001 de la AVENIDA000 núm. NUM002 (' EDIFICIO000 ') de Molina de Segura y sobre una plaza de garaje situada en el mismo edificio (el cual constaba de 12 viviendas y era promovido por la referida sociedad TUSMEPROM S.L.) por el precio de 114.912,00 E más IVA, entregándose a cuenta del mismo y en el acto de la firma la suma de 12.000,00 E y comprometiéndose los compradores a hacer dos entregas posteriores de 6.000,00 E el 5 de Enero de 2005 y otros 6.000,00 E el 5 de septiembre de dicho año, así como a subrogarse en el pago de una hipoteca de 90.192,00 E que cubría el resto del precio pactado. Finalmente, sin embargo, los compradores (a quien el vendedor ya había vendido otra vivienda con anterioridad) hicieron nuevos ingresos con los que abonaron la totalidad del precio, incluido el IVA. Concretamente los pagos realizado fueron: 12.000,00 E a la firma del contrato; 6.000,00 E con fecha 28 de Enero de 2005; 6000,00 E con fecha 8 de Noviembre de 2005; 18.000,00 E con fecha 25 de Julio de 2007; 55.000,00 E mediante transferencia de fecha 1 de Septiembre de 2007 y, por último, 24.000,00 E mediante transferencia de fecha 3 de agosto de 2007. En fecha 13-02-2006 Inocencio y Valle suscribieron con la mercantil 'TUMEPRON, SL' la compraventa de otras dos viviendas, en este caso situadas en la planta NUM003 y en el NUM004 (con sus dos correspondientes plazas de garaje) del Edificio que la misma estaba también promoviendo en Archena, Cañada de la Morra (actualmente CALLE000 núm. NUM000 , ' EDIFICIO001 '), todo ello por el precio de 213.359,00 E ambas viviendas, más IVA. Algún tiempo después, y de común acuerdo entre las partes, se dejó sin efecto la compra del NUM004 , quedando las cantidades hasta ese momento abonadas destinadas únicamente a la compra de la vivienda y de la plaza de garaje, todo ello por el precio cerrado de 136.000 E Al igual que en la anterior compra, al final acordaron las partes que no hubiera subrogación hipotecaria, ya que los compradores pagarían la totalidad del precio pactado por la vivienda y la plaza de garaje, como efectivamente realizaron, en la forma siguiente: 37.600,00 E a la firma del contrato en 13-02-2006; 1.200,00 E el 16 mayo de 2006 - NUM004 - y 2.200,00 E el 16 Mayo 2006; 1.200,00 E el 6 Septiembre 2006 - NUM004 - y 2.200,00 E el 6 Septiembre 2006; 3.400,00 E el 10 de Noviembre de 2006 - NUM004 y vivienda-; 700,00 E el 10 de noviembre de 2006 - NUM004 y vivienda-; 86000,00 E mediante transferencia de fecha 10-7-2008; y, finalmente 10.000,00 E mediante cheque bancario en fecha 11-7-2008.

Habiéndose pagado la totalidad del precio, IVA incluido, y, aunque por causas no suficientemente determinadas no se otorgó escritura pública, la vendedora entregó a los compradores (alrededor de Julio de 2008) las llaves de ambas viviendas, de las que los compradores tomaron efectiva posesión (aunque siguieran residiendo en su domicilio habitual de Ceutí), amueblándolas parcialmente, pagando la comunidad de propietarios, el IBI, etc.

No obstante lo anterior, y pese a conocer perfectamente por su profesión las obligaciones que se derivan del contrato de compra venta, con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública y en todo caso con el ánimo de enriquecerse ilícitamente en perjuicio del primer comprador, en fecha 28-09-2011 el acusado Jesús Carlos (en su calidad de legal representante de 'TUSMEPRON, SL') vendió nuevamente las dos viviendas anteriormente descritas (junto con otras de las mismas promociones) a la mercantil BUILDINGCENTER S.A.

UNIPERSONAL (tercero del que no ha quedado acreditado en este procedimiento que tuviera conocimiento alguno de los hechos anteriormente descritos) otorgándose escritura publica ante el Notario de Barcelona D. Jesús Julián Fuentes Martínez, núm. 2116 de su Protocolo, que la compradora procedió a inscribir en el Registro de la Propiedad.

El acusado, con la excusa de que la venta anterior fue simulada y oculta realmente una dación en pago a 'La Caixa' que el vendedor condicionaba a la posterior devolución de las dos viviendas y que aquélla ahora se niega a cumplir, no ha reintegrado a los compradores cantidad alguna del precio por ellos abonado.

El acusado Jesús Carlos nació en Ceutí el día NUM005 -1957, es titular del DNI NUM006 y sus antecedentes penales no han sido aportados todavía a la causa'.



CUARTO. De acuerdo con tales premisas, esta alzada discrepa de los argumentos del apelante, que básicamente discute los indicios racionales de criminalidad acumulados durante la instrucción y que son evidenciados por la juez de instancia en el auto de procedimiento abreviado y posteriormente, en al auto resolutorio del recurso de reforma.

En este caso lo que alega la parte recurrente que el auto de incoación de procedimiento abreviado adolece de determinadas inexactitudes en cuanto a sus hechos respecto de las cuales nada se dice al resolver el previo recurso de reforma y, principalmente, que los hechos no revisten indiciariamente caracteres de delito alguno.

Antes de contestar a dichos alegatos, procede recordar que el auto de incoación de procedimiento, como queda reflejado en la Jurisprudencia mencionada en el Razonamiento Jurídico anterior, no exige tipificación penal de la presunta actividad delictiva por parte del Instructor, dado que esa calificación jurídica se atribuye a las acusaciones.

Esta Sala no advierte que la falta explícita de motivación respecto a las cuestiones suscitadas indica o vulnere ningún derecho fundamental y mucho menos el de tutela judicial efectiva por falta de motivación, especialmente cuando con ocasión del recurso de apelación, se da ocasión a la sala de alzada a explicitar (complementar) lo que el auto de reforma daba como implícito.

Es más, la juez de instancia en el auto resolutorio del recurso de reforma, amén de reiterar lo ya expuesto, concreta de forma sucinta lo que constituye el verdadero núcleo de lo que vendría a ser la actividad delictiva investigada al reseñar en su Razonamiento Jurídico Tercero, que, '... debiendo ser en la vista oral donde, en su caso, se determine si hubo una real dación en pago a LA CAIXA, resultando en todo caso que la posesión de las viviendas no se restituyó y el que Sr. Jesús Carlos no ha reintegrado a los compradores el precio por ellos abonado'.

Centrado ya el análisis en los extremos que justifican el recurso de apelación, procede mencionar en el presente supuesto, que los hechos punibles contenidos en el auto recurrido en nada resultan contradictorios con los hechos de presunto matiz delictivo que en el presente procedimiento se investigan, por cuanto se circunscriben a la transmisión que mediante Escritura de compraventa fechada el día 28 de septiembre de 2.011 realizó el investigado/apelante a la mercantil BUILDINGCENTER S.A. por un precio total de 4.508.446,21 €, entre otros, de los inmuebles vivienda situada en planta NUM000 designada con la Letra NUM001 , Finca Registral del Registro de la Propiedad de Molina de Segura nº 2 nº NUM007 y plaza de garaje, Finca Registral nº NUM008 sito en Molina de Segura en la Calle AVENIDA000 y vivienda situada en planta NUM003 Letras NUM009 de la escalera NUM003 , Finca Registral nº NUM010 del Registro de la propiedad de Archena y plaza de garaje, Finca Registral NUM011 en la localidad de Archena, folios 169 a 174, que previamente había vendido a los querellantes en contratos privados de fecha 17 de abril de 2.004 y 13 de febrero de 2.006, folios 184 a 188, respectivamente y de los que había recibido en su integridad su precio, IVA incluido por un importe total de 264.800 €, efectuándose el último de los pagos de esta última compraventa el día 11 de julio de 2.008.

Aduce el recurrente que no fueron dos los inmuebles vendidos como se india en el auto sino tres, lo que aparece consignado expresamente en el Auto apelado, por lo que no advierte esta Sala la divergencia, y en cuanto a que los querellantes conocían antes de realizar el pago que la misma se había constituido, lo cierto es que el propio apelante reconoce que pese a que en los contratos de compraventa se hubiese pactado que parte del precio de las viviendas se abonaría mediante subrogación en la hipoteca que el administrador de Tusmepron S.L., Jesús Carlos constituiría sobre los inmuebles en el que se subrogarían los querellantes, éstos abonaron la totalidad del precio pactado sin necesidad de subrogarse, asumiendo el investigado el compromiso de proceder al pago de las hipotecas que gravaban sus viviendas, lo que finalmente no sólo no ocurrió, sino que además y principalmente procedió no obstante lo anterior, a otorgar Escritura Pública de compraventa con subrogación el día 28 de septiembre de 2.011 ante el Notario de Barcelona don Jesús Julián Fuentes Martínez, a favor de la mercantil 'BUILDINGCENTER, S.A. Sociedad Unipersonal', en la que se integraban los citados inmuebles.

Esta Sala no ha podido constatar la razón de la falta de otorgamiento de la Escritura pública a favor de los querellantes, puesto que el motivo resulta controvertido ya que éstos indican en su escrito de querella que tras el abono del precio pactado el querellado les entregó las llaves de la viviendas adquiridas pero que 'daba largas' para dicho otorgamiento, y el investigado, por el contrario en su escrito de recurso afirma que acordó con los querellantes efectuar la escritura en el momento que la crisis económica mejor lo aconsejara.

Las alegaciones relativas a que lo que la operación convenida no fue una compraventa sino una dación en pago a favor de la Caixa y que en todo caso ésta asumió el compromiso de reintegrar al apelante tras la misma dichas viviendas, no desdibujan el presunto matiz delictivo de los hechos que han quedado evidenciados en la instrucción de la causa, ya que a día de hoy, los querellantes no han recibido el dinero entregado, y los inmuebles que compraron fueron transmitidos a un tercero que inscribió su adquisición en el Registro de la Propiedad, negando además, La Caixa y BUILDINGCENTER, S.A.U la existencia de dicho pacto de devolución, mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2.012, pese a que el propio investigado y su letrado que declaró como testigo en fase de instrucción, Victoriano afirmen lo contrario.

En idéntico sentido en cuanto a la documental aportada por el investigado, por cuanto pese a que reiteradamente en los mails aportados se indique que no entraba en la operación las fincas Registrales reseñadas de Molina de Segura, nada se dice de las inscritas en el Registro de la Propiedad de Archena, documentos nº 2,2, 2,5, 2,7, 2,10 2,11 y 2, 12, y finalmente y necesariamente el apelante procedió a vender aquellas primeras como resulta indiscutible por la documental aportada en su condición de propietaria del pleno dominio de las mismas, tal y como se desprende del folios 5,6,10 y 11 de la citada Escritura Pública.

Es por ello que las diligencias de instrucción practicadas (tal y como se recogen en el testimonio de particulares remitido y se reflejan sucintamente en el auto recurrido), amparan con el grado de probabilidad racional exigido en este momento procesal el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado.

El Juzgado de Instrucción, ante los indicios de criminalidad observados (teniendo en consideración la presunta actividad delictiva objeto de la causa que pudiera integrar un presunto delito de estafa), no sobresee, sino que dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado (que se ajusta a los hechos denunciados y objeto de la causa), dado que dicha resolución no es un anticipo de sentencia condenatoria, sino un juicio de probabilidad racional de sostenimiento razonable de una tesis incriminatoria, la cual podrá o no verse diluida en la vista oral, pero no por inexistencia de indicios racionales de criminalidad (que en este caso existirían, tal y como se ha significado), sino por no alcanzar los recopilados el valor concluyente requerido para el dictado de un pronunciamiento condenatorio, ya por carencia persuasiva de los medios de prueba que allí se desplieguen, ya por aportación de medios de prueba novedosos que debiliten los inicialmente recopilados de matiz inculpatorio, ya por surgir dudas razonables del material probatorio, bien en su manifestación de credibilidad de testimonios, bien en el insuficiente valor convictivo de la prueba incriminatoria practicada.

En definitiva, hay indicadores que hacen probable el éxito de la acción penal, sin perjuicio de que los argumentos del apelante sean examinados con otros criterios valorativos en el plenario (en el que los simples indicios no bastan para fundamentar una condena), que es el lugar idóneo, tras la oportuna contradicción y el análisis con inmediación de la totalidad de las pruebas.



QUINTO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Carlos contra el Auto de fecha 29 de abril de 2.016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Molina de Segura en el procedimiento Diligencias Previas nº 516/12, Rollo de Apelación nº 722/17, y CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.