Auto Penal Nº 774/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 699/2004 de 05 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, en el Rollo de Sala 90/03, dimanante del P. Abreviado 174/02 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 20 de Febrero de 2.004 , en la que se condenó a Alfonso , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 180 €, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53, para el caso de impago y al pago de las costas del presente juicio, así como comiso definitivo de la sustancia y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditado que: el recurrente, sobre las 22,05 horas del día 25 de Julio de 2.002, cuando se encontraba en la confluencia de las calles Hurtado de Armézaga con Iturrizar de Bilbao, hizo entrega a Yolanda , para su propio consumo, de 5,272 grs. de heroína, con una pureza del 17,6%, recibiendo de ésta, a cambio, la cantidad 90 €.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se interpuso Recurso de Casación por Alfonso , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Briones Torralba, en base a los siguientes motivos: El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . y, el segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr .

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente, plantea el primero de los motivos de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por infracción del art. 24.2 de la CE ., donde se consagra el derecho fundamental de la "presunción de inocencia".

Se alega para ello, que la única prueba practicada, la testifical de un único agente de policía, no constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho de la presunción de inocencia del acusado.

1. La tarea de este Tribunal de Casación no es la apertura de un nuevo debate valorativo sobre la prueba desplegada en el plenario y, ello, por razón de que carecemos de la inmediación de que gozó el Tribunal sentenciador, y por razones legales, ya que el art. 741 LECr ., a quien atribuye, de forma exclusiva y excluyente, la valoración del patrimonio probatorio, es a la Sala sentenciadora.

La función de este Tribunal, se reduce a verificar que el Juzgador de instancia contó con suficiente prueba de signo incriminatorio; que tal prueba fue obtenida y practicada sin violentar derechos constitucionales, y a controlar que la motivación judicial razona su convicción a base de principios del razonamiento lógico y de las máximas de la experiencia. No hay más controles en esta sede casacional cuando lo que se alega como vulnerado es la presunción constitucional de inocencia, ya que tal principio exige que nadie sea condenado sin la práctica de una mínima actividad probatoria de cargo, suficiente para reforzar la convicción judicial en un sentido condenatorio ( STS 28-7-2001 ).

2. En el caso que nos ocupa, en contra de lo que se afirma por el recurrente, existe prueba de cargo incriminatoria, suficiente y obtenida con todas las garantías para enervar la presunción de inocencia del acusado.

De un examen exhaustivo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y más concretamente de la declaración del testigo agente núm. NUM000 , se desprende: Que patrullaba con otro compañero por la confluencia de las calle Hurtado de Amézagar con Iturrizar y vieron a un hombre de raza negra que contactaba con una mujer de raza blanca, haciendo un intercambio de droga por dinero. El declarante se quedó observando al acusado, al que no perdió de vista en ningún momento hasta que le detuvo, incautándole una cantidad de dinero, mientras, su compañero, interceptó a la mujer, a la que se le intervino la droga.

Con la pericial practicada -folio 50 de la causa-, se acredita que la sustancia intervenida, después de ser analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 5,272 grs. y una pureza del 17,6%.

3. La jurisprudencia de esta Sala (STS 16-04-2001 ), frente a la superada concepción del "testis unus, testis nullus" admite la declaración de un único testigo, siempre que el Tribunal razone que hubo prueba de cargo (prueba existente), que ésta se obtuvo y se aportó al proceso con observancia de los requisitos exigidos en la Constitución y por la ley procesal (prueba lícita) y que es razonablemente bastante para justificar los correspondientes pronunciamientos condenatorios (prueba suficiente).

El Tribunal "a quo", para llegar a la conclusión de la participación directa y voluntaria del acusado en los hechos que se declaran probados, según se razona en el F.J. primero de la sentencia, examinó todas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.

Si concedió mayor credibilidad a la prueba testifical, lo fue, por no existir motivos espurios en la declaración, por estar constatada la cantidad de droga y dinero intervenido y porque el referido testigo ha mantenido siempre la misma versión sin incurrir en contradicción o ambigüedad alguna, llegando a esta convicción el Juzgador, una vez valorado el patrimonio probatorio, conforme a la facultad que le confiere el art. 741 LECr .

Pero es que además dicha declaración fue corroborada por los siguientes indicios: 1º El testimonio del agente NUM001 , que si bien es cierto que en el acto del juicio manifiesta no recordar exactamente los hechos, debido al número de detenciones que efectúa anualmente y al tiempo transcurrido, ratifica su intervención en los hechos, tal y como constan en el atestado policial, en el que se narran los hechos en la misma forma en que ha declarado el testigo NUM000 en el plenario. 2º Por el acta de intervención de la droga, existente al folio 4 de las actuaciones, en la que se hace constar que el día 25 de Julio de 2.002, sobre las 22,09 de sus horas, se intercepta a Yolanda una bola termosellada con cinta aislante, conteniendo presumiblemente cocaína, habiéndose renunciado al testimonio de la compradora por el Ministerio Fiscal y la defensa ante la incomparecencia de la misma al acto del juicio. 3º Por la prueba pericial preconstituida del análisis de la droga, que no ha sido impugnada por las partes y consta unida a la causa con el resultado antes indicado. Y, 4º, Con el dinero que se le interviene al acusado -folio 43 de la causa-.

Por último, no pueden situarse en el mismo plano, las declaraciones de quién no está obligado a decir verdad y no se le toma juramento, que las que realizan quienes tienen la condición procesal de testigos, juran o prometen, están obligados a decir verdad, y se hallan constreñidos con la posibilidad de ser imputados como autores de un delito de falso testimonio, si falsean su declaración.

En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr .

SEGUNDO.- El segundo de los motivos, lo formula el recurrente, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por vulneración del art. 368 del CP .

Se alega para ello, que existe una antijuricidad material en la conducta del acusado debido al pesaje y pureza de la heroína incautada -5,272 grs. con una riqueza del 17,6%, lo que hace un total de 0,927872 grs. de heroína pura, citando en su apoyo la sentencia de esta Sala de fecha 11 de Diciembre de 2.000 , que se refiere a un supuesto similar, aunque referido a la sustancia conocida como crack.

1. No es cierta la alegación que hace el recurrente de que al ser mínima la cantidad de droga vendida, falta la antijuricidad del tipo delictivo del art. 368 del CP ., sino más bien, todo lo contrario, ya que la acción es típica y, por tanto, formalmente antijurídica, lo que nos ha de llevar a la inadmisión del motivo.

2. En efecto, y con independencia de algunas resoluciones anteriores en otro sentido, la más reciente jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1.023/2002, de 19 de Enero de 2.004, 901/2003, de 10 de Junio, 1.661/2003, de 28 de Diciembre y 100/2004, de 23 de Enero ) distingue entre la antijuridicidad material y la formal, resolviendo el conflicto entre ambas, a favor de la formal toda vez que el intérprete de la norma carece de legitimación para corregir al legislador. O dicho con otras palabras, la teoría de la antijuridicidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuridicidad formal.

Todo ello demuestra -sigue diciendo la STS 901/2003, de 10 de Junio - que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad.

La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención.

Tampoco existe en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos -de escasa cuantía- del ámbito de la punibilidad.

Doctrina que encuentra su apoyo, con otros fundamentos complementarios, en las SSTS de esta Sala de 13/06/2003 (RC 1401/2002) y 20/06/2003 (RC 1953/2002 ), como la falta de acreditación de la condición de adicto del comprador, la existencia del principio activo tóxico en la cantidad de sustancia aprehendida o la no exigibilidad de seguir de modo rígido las cuantías de las dosis de abuso.

3. Por último, la STS 1.935/2003, de 13 de octubre (RC 1.165/2001 ), también considera típica la conducta en los casos en los que se aprecie la presencia de principio activo en la sustancia transmitida, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos. Pues, no debe olvidarse que la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone, que una cantidad de 0,00066 gramos de heroína por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo prohibido por la norma penal.

Este es el nuevo fundamento de la incriminación del pequeño tráfico de drogas, al acreditarse con base en criterios científicos que superado el umbral señalado por el Servicio de Información Toxicológica, toda difusión de sustancias tóxicas por encima del nivel mínimo considerado inocuo, constituye un ataque al bien jurídico protegido, que no es otro que la salud pública, considerado en abstracto.

4. Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, al no concurrir ninguno de los requisitos antes expuestos, sino que, por el contrario, nos encontramos ante un acto de tráfico de drogas tóxicas, con el que el vendedor alcanza un lucro personal ilícito, facilitando, de este modo, la difusión de las mismas a terceros y al encontrarnos ante un delito de naturaleza de "peligro abstracto", al ser encuadrados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida dentro del tipo del art. 368 del CP ., el motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la LECr .

Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.