Auto Penal Nº 774/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 885/2020 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEGUNDA
Rollo de Sala nº : 885 /2020
Procedimiento de origen: D. Previas Nº 45/2019
Órgano de origen Juzgado de Instrucción Nº 21 de Valencia
NUM. REGISTRO GENERAL 005012/2020
TRIBUNAL:
Iltms. Srs y Sras.:
D.: Jose Manuel Ortega Lorente (Presidente)
Dª : Clara Eugenia Bayarri García (ponente)
D.: Jose María Gómez Villora
A U T O Nº 774/2020
En Valencia a 08 de septiembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se acordó, por Auto de fecha 28 de octubre de 2019 del Juzgado de Instrucción número 21 de los de Valencia: ' Se acuerda el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones'. Por escrito de fecha 8 de noviembre de 2010, la representación procesal de D. Leandro , denunciante en este procedimiento, se interpuso contra dicha resolución recurso de reforma y subsidiario de apelación, alegando que no se había practicado diligencia alguna de investigación, en concreto , no se habían librado los mandamientos que, en averiguación de los autores, se habían solicitado por el Cuerpo Nacional de Policía ( diligencia de prueba interesada, asimismo, por el Ministerio Fiscal), En apoyo de su solicitud, aportó, en fecha 12 de noviembre de 2019, documentación acreditativa de las capturas de pantalla en las que consta la dirección MAC y datos asociados que aparecen en tales capturas de pantalla , de todos y cada uno de los dispositivos desde los que, de forma sistemática y constante , se viene accediendo a su ordenador , así como a la cámara y micrófono del mismo, habiéndosele duplicado en su red el rooter, el pack de video y el servidor TWONKYS, coexistiendo los modelos duplicados con los propios, sin su consentimiento . Dirección MAC de los dispositivos facilitados por el denunciante que identifican de forma única a los dispositivos empleados , junto a su marca y modelo, lo que permite identificar a su propietario bien de forma directa, bien mediante su toma de declaración, bien a través de las compañías de telefonía .

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal , quien mediante informe de fecha 14 de enero de 2020, interesó la confirmación de la resolución recurrida ' al no desvirtuar las alegaciones del recurrente la disposición misma' Por Auto de fecha 28 de febrero de 2020, se desestimó el recurso de reforma interpuesto , acordándose ' No ha lugar al recurso de reforma interpuesto por el denunciante contra el Auto de fecha 28-10-19 en el que se acuerda el sobreseimiento de la causa', razonándose en él que ' La resolución recurrida acuerda el archivo de las actuaciones al no poderse identificar a persona alguna a la que imputar la infracción penal en dicho momento procesal y ser inviable la práctica de nuevas diligencias de investigación al amparo de lo dispuesto en el artículop324 de la Lecrim (...) en el caso que nos ocupa, el plazo ordinario de instrucción ha vencido, sin que se haya solicitado la fijación de plazo máximo, circunstancia que impide la continuación de la instrucción y que necesariamente va a determinar el fin del procedimiento ' teniéndose por interpuesto el subsidiario recurso de apelación mediante providencia de fecha 5 de junio de 2020, dándose de ello traslado a las partes, presentando la representación procesal de D Leandro , mediante escrito de fecha 13 de junio de 2020, las oportunas alegaciones, en las que invocaba vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, evacuado traslado del recurso interpuesto, ha presentado informe de fecha 18 de junio de 2020 por el que solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, ' toda vez que las actuaciones practicadas no permiten identificar debidamente al autor/res de los hechos que dieron lugar a su formación y no cabe practicar nuevas diligencias de investigación de conformidad con lo establecido en el artº 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 10 de julio de 2020 , por Diligencia de Ordenación de la misma fecha se formó el correspondiente rollo nº 885/2020, designándose ponente conforme al turno previamente establecido a la Magistrada Srª Bayarri García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Las alegaciones del recurrente han de ser atendidas, aun cuando no sean atendibles los alegatos expuestos en su escrito en concreto, sino, en atención a la alegación verificada en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, estimándose que no puede apreciarse concurran en el caso los presupuestos exigidos en el artículo 779.1.1º in fine para decretar el sobreseimiento provisional ex artículo 641.2º de dicha Ley Procesal .

En efecto, el artículo 777 LECrim establece que, recibidas las actuaciones en el Juzgado y registradas como Diligencias Previas ' El juez ordenará a la Policía judicial o practicará por sí las diligenciasnecesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento', Diligencias que habrán de practicarse ' sin demora ' ( artº 779 Lecrim ).

Pues bien, en el caso no se practicó ab initio diligencia alguna de investigación, transcurriendo el plazo marcado en el artículo 324 Lecrim en sucesivas remisiones de la causa al Ministerio Fiscal, para 'alegaciones' , y sin que las iniciales resoluciones, pueda estimarse computen a los efectos de la efectiva incoación del presente procedimiento por delito, a que hace referencia artículo 324, al tratarse de resoluciones vacías de contenido ,consistentes en meros modelos estereotipados , hasta tanto no se dicta el Auto de 9 de mayo de 2019 ( por el que se estima el recurso de reforma interpuesto por el denunciante, contra el anterior Auto acordando la tramitación de la causa como DELITO LEVE, dejándola sin efecto y acordando remitir oficio a la policía ), fecha a partir de la cual ha de estimarse se produce la verdadera resolución de incoación del procedimiento como Diligencias Previas por Delito acordándose la adopción de una medida de investigación eficaz.

En este sentido, ya se ha pronunciado esta misma sección en Auto de 23 de mayo de 2018 ( ARI 736/2018.

Ponente Ilmo Sr. Ortega Lorente ) en que ya se señaló cómo, al igual que en el presente caso ' la cuestión debatida es qué fecha debe tomarse como 'dies a quo' para el cómputo del plazo de seis meses fijado en el art. 324.1 L.E.Crim ., para la instrucción de las diligencias previas', señalándose ( de forma conteste a lo señalado por Roig Angosto comentando la Circular 5/2015 de la Fiscalía General del Estado) que 'Es admisible interpretar que el dies a quo comienza con la fecha de la resolución de incoación de las diligencias previas, pero siempre que dicha resolución incorpore un plan investigativo programado' y que no es sino hasta que el Juez de Instrucción adopta una verdadera decisión apta para comenzar la investigación efectiva de los hechos delictivos denunciados, cuando comienza a correr el plazo para instruir la causa.

Desde esta interpretación, en la fecha en que se dicta el Auto de sobreseimiento Provisional ( 28 de octubre de 2019 ) , NO había vencido el plazo de seis meses establecido en la anterior redacción del artículo 324 Lecrim, pues para ello no basta la apertura formal y rutinaria de un procedimiento con vistas a su inmediato archivo, sino que la apertura del procedimiento ha de constituir un acto de inicio de una efectiva prosecución judicial en averiguación e investigación de los hechos ( investigación efectiva) . Por ello, la revocación de dicha resolución , aún no ganada la caducidad de la instancia, tras la reforma del artículo 324 Lecrim operada por Ley 2/2020 de 27 de junio, en vigor desde el día 2 de julio (que ha de ser aplicada a todos los procesos en tramitación en el momento de entrada en vigor de la Ley, conforme dispone su Disposición Transitoria única : BOE núm. 204 de 28 de julio de 2020 pg 58804 y sstes ), determina la procedencia de la prosecución de la causa.



SEGUNDO.- el iter procedimental Presentada la denuncia, en las dependencias de la Comisaría exposición del Cuerpo nacional de Policía en fecha 27 de diciembre de 2018 , y remitidas ese mismo día al Juzgado fueron turnadas en fecha 28 de diciembre de 2018 al Juzgado de Instrucción número 21, donde se dicta , en fecha 15 de enero de 2019 , un Auto de Incoación de Diligencias Previas, absolutamente vacío de contenido, consistente en una plantilla proforma, sin ni un solo dato atiente al caso ( salvo el número del procedimiento en su encabezamiento) , ni siquiera el nombre del denunciante, y sin acordar diligencia alguna a practicar, salvo ' dese traslado al Fiscal a fin de que informe sobre la entidad penal de los hechos denunciados ' . Lo que no constituye diligencia alguna de investigación conforme a lo dispuesto en el artículo 777 Lecrim.

En fecha 22 de enero de 2019 , el Ministerio Fiscal presenta informe estimando que los hechos denunciados son delito leve, dictándose Auto de 12 de Febrero de 2019 , declarándolo así, contra el que el denunciante interpuso recurso de reforma, oponiéndose a ello, aportando más datos de dispositivos concretos ( cuatro teléfonos móviles, su marca, su modelo, su dirección MAC y fechas y horas de la intromisión desde cada uno de ellos; y un Rooter/wirelees , del que facilita , asimismo, tales datos conocidos por el denunciante a través de su propio ordenador ), y señalando varios artículos del Código Penal en los que los hechos pudieran circunscribirse , con expresa mención al delito de descubrimiento o revelación de secretos del artículo 197 bis CP y 200 CP , entre otros.

Por Providencia de 9 de abril de 2019 se da traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal, quien, mediante informe de fecha 26 de abril de 2019 interesa la estimación del recurso, y que se libre oficio a la Policía Nacional a fin de que informe sobre el titular o titulares de los dispositivos señalados en la página 2 del escrito de recurso.

Por Auto de 9 de Mayo de 2019 se acuerda ' HA LUGAR d al recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de D Leandro , contra el Auto de fecha 12-2-2019, el cual se deja sin efecto. Líbrese oficio a la Policía nacional a fin de que informe sobre el titular o titulares de los dispositivos señalados en el escrito de reforma (...)' .

Esta ha de considerarse la primera resolución de efectivo impulso procesal a la causa.

En fecha 23 de Mayo, se libra oficio a la policía en tal sentido.

Por oficio policial de fecha 5 de agosto de 2019 se participa al Juzgado que se han puesto en contacto con las compañías de las MARCAS de los terminales detectados ( HUAWEY, SONY y BQ) pero que ninguna de las compañías comerciales de dichas marcas incluye en su base de datos las direcciones MAC, que, para obtener ello, y asociar este dato a un concreto número de IMEI ( terminal) ' la única manera de localizar estos dispositivos, sería que V.I. emita mandamiento judicial dirigido a las cuatro grandes compañías de telecomunicación que hay en España ( MOVISTAR, VODAFONE ONO, ORANGE y YOIGO) ' , interesando dicha información.

Por Providencia de fecha 25 de septiembre , ( ya fuera del plazo del artículo 324 Lecrim, si se toma como inicio del mismo el primigenio de 15 de enero de 2019 ) se acuerda ' dese traslado al Ministerio Fiscal al objeto de que alegue lo que a su derecho convenga' En fecha 13 de octubre de 2019 , por el Ministerio Fiscal se informa en el sentido de interesar ' que se practique la diligencia de investigación propuesta '.

En fecha 16 de octubre de 2020, el denunciante, presenta en el juzgado nuevo escrito, facilitando más datos de las direcciones MAC, y exponiendo, que, atendida la ubicación geográfica que aparece en su terminal, correspondiente a los terminales utilizados para acceder a su ordenador, facilita la posible identidad de estas personas y su domicilio, coincidente con las coordenadas detectadas.

Por Providencia de fecha 28 de octubre de 2019, se acuerda unir el informe del Ministerio Fiscal y el escrito de la parte ' sin que proceda la práctica de más diligencias al haber expirado el plazo de instrucción del art.

324 Lecrim y no haber interesado el Ministerio Fiscal la prórroga del plazo de instrucción '. Seguidamente, se dicta la resolución hoy recurrida AUTO DE 28 DE OCTUBRE DE 2019 de sobreseimiento provisional de las actuaciones objeto de recurso.



TERCERO.- No puede el derecho amparar el delito, ni la interpretación de la norma amprar la impunidad. El Derecho a la Tutela Judicial efectiva conlleva el derecho de la parte a una 'investigación eficaz' .La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Stcia de 18 de Octubre de 2004, corroborada en cuanto a ello por las SSTC nº 111/2011 de 4 de Julio y nº 126/2011 de 18 de julio afirman que 'el Derecho no puede amparar el delito' ni la interpretación de la norma llevar a la impunidad , sin que el derecho a la tutela judicial pueda entenderse simplemente como el derecho de acceso a los jueces y tribunales, sin más, sino que es instrumental para la reparación y restauración de los derechos de la persona afectados por la violación de los mismos en que el delito consiste, por lo que la alegación relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva obliga a este Tribunal a examinar la concurrencia de dicha vulneración, ab initio, sin perjuicio de que el examen de la recta aplicación del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, regulado en el art. 24.1 CE, en su doble vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho y de derecho de acceso a la jurisdicción, sea revisable de oficio , al tratarse de norma de ius cogens .

Ambas vertientes citadas del derecho recogido en el art. 24.1 CE, si bien poseen su propio campo de aplicación, han de ser enfocadas de modo conjunto en el presente caso, y ello porque el contenido nuclear del recurso planteado se refiere, precisamente, a que, por medio de una resolución no sustentada en las necesarias y legalmente exigibles 'diligencias de investigación previa' , junto a una interpretación rigorista de la normativa relativa a la caducidad de la instancia, se ha privado al recurrente del derecho de acceso al proceso debido.

El Tribunal Constitucional viene manteniendo desde la STC 35/1995, de 7 de febrero, FJ 5, que el control constitucional de las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos (así como en el denegatorio de la jurisdicción cuando se cierra el acceso al proceso) del principio pro actione ( SSTC 203/2004, de 16 de noviembre, FJ 2; 44/2005, de 28 de febrero, FJ 3; 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2, entre otras muchas). Principio ' de obligada observancia por los Jueces y Tribunales que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida' ( SSTC 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2; 168/2003, de 29 de septiembre, FJ 2), y , si bien el acceso a la jurisdicción constituye un derecho prestacional de configuración legal, y su ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que el legislador haya establecido, (por lo que no vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental) ( SSTC 172/2002, de 30 de septiembre, FJ 3; 79/2005, de 4 de abril, FJ 2), tal salvedad ha de entenderse atendida la concurrencia previa de tales ' presupuestos y requisitos' . Esto es, para la aplicación del plazo de caducidad de la instancia en base al artículo 324 Lecrim ( anterior redacción) que limita la práctica de 'nuevas' diligencias de prueba , o para la solicitud de ampliación del plazo para la realización de éstas, ha de cumplirse la premisa básica de tal disposición legal, y es que , por el Juzgado se hayan practicado, con diligencia, las necesarias diligencias esenciales en averiguación de los hechos y autores de los hechos denunciados, o al menos, alguna diligencia.

Siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que este principio constitucional, ligado al derecho a la tutela judicial efectiva, exige de los órganos judiciales la exclusión de determinadas aplicaciones o interpretaciones rigoristas de los presupuestos procesales que eliminen u obstaculicen, como en el caso, el derecho del litigante a que un órgano judicial conozca y resuelva sobre la pretensión de fondo a él sometida, señalando en este sentido que ' el principio pro actione obliga a los órganos judiciales a interpretar los requisitos procesales de forma proporcionada, 'impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida' (entre otras STC 122/1999, de 28 de junio, FJ 2, y STC 11/2009 de 12 de enero, en igual sentido) y que, ' tratándose del derecho de acceso a la jurisdicción, opera en toda su intensidad el principio pro actione, por lo que no sólo conculcan el derecho fundamental las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también las que se encuentren basadas en criterios que, por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican como consecuencia de la inadmisión ' (SENTCIA T.C. Nº 6/2018 de 22 de enero .BOE núm. 46, de 21 de febrero de 2018), casos en que tales resoluciones son susceptibles de recurrirse en Amparo ante el Tribunal Constitucional Expresado en los términos de la STC 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2, ' lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión (o de no pronunciamiento) que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo- preservan y los intereses que sacrifican', y que, ' A los efectos de una cabal comprensión del alcance e incardinación del citado principio pro actione bajo la esfera protectora del art. 24.1 CE no resulta improcedente recalcar el carácter más incisivo que posee el canon del acceso al proceso, en el sentido de que interpretaciones judiciales de la legalidad procesal que satisfagan el test de razonabilidad, y de las que incluso fuera predicable 'su corrección desde una perspectiva teórica', pueden conllevar una efectiva 'denegación del acceso a la jurisdicción a partir de una consideración excesivamente rigurosa de la normativa aplicable' ( STC 157/1999, de 14 de septiembre , FJ 3) y vulnerar, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva en la citada vertiente'. ( STC 237/2005 de 26 de septiembre. Ponente, Excmo Sr. D.

Guillermo Jiménez Sánchez ) La normativa procesal que señala plazos de caducidad en la instancia limitativas del tiempo máximo de duración de la fase de instrucción no puede servir de cobertura a la inacción procesal durante dicho lapso, en perjuicio del derecho de la parte a un procedimiento justo, lo que conlleva la práctica de una ' investigación eficaz', la ausencia de la cual conculca los derechos del justiciable ( Sentencia TEDH caso M.M.B. contra Eslovaquia , de 26 de Noviembre de 2019) al considerarse por el Tribunal que las investigaciones llevadas a cabo en el caso presente no lo han sido con la suficiente profundidad ni efectividad para cumplir con los requisitos exigidos citados en el artículo 3 del Convenio Señalando que 'la noción de proceso efectivo implica, por parte del Estado, investigaciones en profundidad y efectivas propias que lleven a la identificación y al castigo de los responsables ( Sentencia TEDH caso Selmouni c. Francia [GC], nº 25803/94, § 79, TEDH 1999-V).

Según el TEDH, el archivo o sobreseimiento de una causa, sin verificarse en ella una investigación con profundidad y efectiva en relación a los hechos suficientemente expuestos por el denunciante en su denuncia constituye violación del artículo 3 del Convenio en su vertiente procesal ( STEDH caso Martínez Sala y otros c. España, nº 58438/00, § 156-160, del 2 de noviembre 2004).

Como se desprende del artº 24.1 CE, la tutela judicial efectiva debe obtenerse en el marco del un proceso judicial y la actividad de los órganos judiciales debe estar inspirada en su garantía desde el inicio de las actuaciones ( STC 14 de Octubre de 2002 ) .

Como consecuencia de todo ello, esta alzada estima que la resolución que acuerda el sobreseimiento de la causa, por inexistencia de autor conocido, sin haberse efectuado diligencias en averiguación eficaz de ello, ha de ser revocada, con retroacción de las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior al de su dictado, por considerar la misma dictada en vulneración del derecho del denunciante a la tutela judicial efectiva , acordándose la continuación del procedimiento , y, si preciso fuere, atendida la ya evidente complejidad que la instrucción presentaba desde un inicio, dictándose cuantas resoluciones se estimaren necesarias a fin de salvaguardar el buen fin de la causa , con práctica de las diligencias en su día interesadas por el Ministerio Fiscal y las partes , en concreto, la remisión de los oficios y mandamientos necesarios a la Policía Judicial ( recabándose, si preciso fuere, la mediación de la Brigada Central de Investigación Tecnológica (B.V.I.T.) de la Unidad de Investigación Tecnológica del C.G.P.J. o de la Unidad central Operativa, Grupo de Delitos telemáticos, de la Guardia Civil (G.D.T.) , así como a las operadoras de telefonía en España, tal y como la propia policía y el Ministerio Fiscal interesaban, para la comprobación de las identidades subyacentes a las direcciones MAC facilitadas por el denunciante, acordándose, asimismo, que, una vez verificada dicha diligencia, se tome declaración como investigadas a cuantas personas resultasen identificadas tras la práctica de la misma, como posibles autor o autores de los hechos denunciados, especialmente si, las identificadas, coincidiesen con las mencionadas por el denunciante en su reiteraos escritos solicitando diligencias : D. Alexis , los dueños, encargados y/o trabajadores estables del bar ' El capricho de Tere', D. Bienvenido y su esposa Dª Inocencia , D. Damaso , Dª Mariola , así como quienes resulten ser los moradores del inmueble sito en valencia CALLE000 nº NUM000 , procediendo asimismo tomar declaración a la víctima, requiriéndosele a fin de que aporte al procedimiento de cuanta documental disponga referente a los hechos , de la que se dará traslado a los equipos de investigación tecnológica de la Policía Judicial , para su análisis, partiéndose por esta alzada , como fecha de incoación del procedimiento a a los efectos de la anterior redacción del artículo 324 LECrim, aquélla en la que se dicta resolución de transformación del procedimiento de Juicio por Delito Leve en Diligencias Previas por Delito, acordándose , efectivamente, la práctica de una diligencia de investigación, esto es, el Auto de 9 de mayo de 2019, por lo que, en consecuencia, se estima no estaba cumplido el plazo de caducidad establecido en el artículo 324 LECrim cuando se interesó por el Ministerio fiscal, y la parte, la práctica de las diligencias de Prueba, por lo que , el auto recurrido, por el que se acordó el sobreseimiento de la causa con denegación de la práctica de diligencias de prueba, ha de ser revocado.

VISTOS los artículos mencionados, y demás aplicables

Fallo

: Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leandro contra el Auto de fecha 28 DE OCTUBRE DE 2019 del Juzgado de Instrucción número 21 de los de Valencia, por el que se acordó ' el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones' DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, que queda sin efecto jurídico alguno, acordando en su lugar la prosecución del procedimiento, y la práctica de las diligencias de investigación atinentes a la averiguación de los hechos denunciados.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso alguno, verificando lo cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados, de lo que doy fe.

E/