Auto Penal Nº 775/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 277/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
APELACIÓN PENAL DE AUTO .
ROLLO nº 277/2011.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº DOS de GRANADA.-
Diligencias Previas nº 1072/2007.-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, el siguiente
- A U T O Nº 775 -
ILTMOS. SRES:
D. Eduardo Rodríguez Cano.- - Presidente-
Dª. Aurora González Niño.-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veintitrés de diciembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia se sigue ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Granada, en virtud de querella de Borja y del sindicato C.G.T., contra Florian , por supuestos delitos de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos y abuso en el ejercicio de la función pública, fraudes y exacciones ilegales, malversación, cohecho y estafa. Posteriormente fue ampliada la querella respecto de Justino , Pio y Jose Luis (fallecido), así como en relación con un posible delito de falsedad documental.



SEGUNDO.- Practicadas diligencias de instrucción, por auto de fecha 23 de febrero de 2.011, por el citado Juzgado se acordó el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias por no ser los hechos constitutivos de infracción penal. Contra dicha resolución se ha formulado recurso de reforma y subsidiario de apelación mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2.011 de la Procuradora Sra. Susana Camarero Prieto, en representación de Borja y del sindicato C.G.T. Dado traslado a las partes del escrito de recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 222 de la LECr , por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado se ha impugnado el mismo, y el recurso de reforma ha sido desestimado por auto de fecha 31 de marzo de 2.011 , admitiéndose a trámite el recurso de apelación promovido con carácter subsidiario. En el trámite de alegaciones previsto en el art. 766 LECr , el recurrente ha mantenido su recurso, y el Ministerio fiscal y el Abogado del Estado han solicitado la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones originales en esta Sección Segunda, se registró el correspondiente rollo de Sala, y una vez turnado, ha sido designado ponente el Ilmo. Sr, D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación de forma subsidiaria contra el auto de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones. La escueta resolución del Juzgado de Instrucción trae causa de otras anteriores, tanto del propio Juzgado de Instrucción como de esta Audiencia, dictadas con ocasión de anteriores recursos de apelación. En concreto, con fecha 11 de mayo de 2.009 se dictó un primer auto de archivo que fue revocado por auto de esta Sección Segunda de fecha 4 de diciembre de 2.009 (folios 1602 y 1603, Tomo III), por razones de coherencia con el auto también de esta Sección de 2 de octubre de 2.009 (folios 1527 y 1528, Tomo III), a fin de que continuase la fase de instrucción de la causa para que se investigase la posible comisión de un delito de falsedad documental a que concernía el mencionado auto de 2 de octubre de 2.009 (falsedad que supuestamente afectaría a la firma en varios documentos del testigo Sr. Bartolomé , a la sazón Director Técnico de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (en adelante CHG). Como quiera que este testigo ha sido oído en declaración y ha manifestado, exhibidos los documentos supuestamente falsificados, que en efecto se trata de su firma y que reconoce tales documentos como suscritos por él, entiende el Juzgado de Instrucción desvirtuada la posible comisión del referido delito de falsedad, y procede en consecuencia al archivo de la causa, dado que se estima que la revocación del auto de archivo primeramente citado, de 11 de mayo de 2.009 no afectó a los restantes delitos que la querella atribuye a los querellados, y se trataba tan solo de continuar con las investigaciones en relación con el supuesto delito falsario, ahora desvanecido por el propio reconocimiento del mencionado testigo Sr. Bartolomé de haber estampado las firmas supuestamente falsificadas. Por tal razón, y acogiendo los argumentos del escrito del Abogado del Estado de fecha 22 de febrero de 2.011 (por error se hace constar como fecha de tal informe el 12 de febrero de 2.011), se ha acordado por el Juzgado de Instrucción el archivo de la causa.



SEGUNDO.- Formula recurso de apelación la parte querellante al entender que, una vez instruida toda la causa, con profusa prueba documental, testifical y pericial, existen indicios racionales de criminalidad contra los imputados. Con ánimo de sintetizar los extensos argumentos del recurso, expondremos los principales motivos de apelación a que el prolijo escrito se contrae.

Sostiene, en primer lugar, que en ningún caso se ha acordado el archivo de la causa respecto de los restantes delitos imputados en la querella, pues el auto de 11 de mayo de 2.009 (folios 1310 y ss, Tomo III) fue expresamente revocado por el ya citado auto de esta Sección de 4 de diciembre de 2.009 , y reiterada tal revocación por auto de la Sección Primera 20 de septiembre de 2.010 (folios 1936 y ss, Tomo IV), pues en ambos autos se negó, como se lee en este último, que se hubiese un sobreseimiento tácito respecto a los demás delitos objeto de la querella, ya que el auto por el que se acordaba el sobreseimiento libre de la causa fue revocado y dejado sin efecto, lo cual implica que una vez ultimada la investigación en relación con el delito de falsedad, el Juzgado deberá pronunciarse nuevamente sobre la existencia o no de los delitos que fueron objeto de la querella.

En segundo lugar, entiende que la declaración como testigo del Sr. Bartolomé (respecto de quien la parte recurrente pidió la imputación, mediante una ampliación de querella -folios 1628 y ss- que fue rechazada por el Juzgado de Instrucción por auto de 24 de marzo de 2.010 -folios 1660 y 1661, Tomo III-, confirmado en grado de apelación por el de 23 de septiembre de 2.010 - folios 1932 y 1933, tomo IV-) resulta de escasa fiabilidad aun cuando sea para reconocer como suyas las firmas del Acta de Recepción de la obra (justificando posibles diferencias con otras firmas suyas en el DNI o en otros documentos con el argumento de que no siempre se firma igual), porque se trata de un testigo que tiene mucho que ocultar, pues ha estado encubriendo y participando en todos los delitos cometidos por los funcionarios implicados ; frente a un dictamen pericial caligráfico independiente que sostiene que las firmas son falsas y el autor de la falsedad es Justino .

En tercer lugar, entiende existentes indicios más que suficientes de la comisión de delitos de negoción prohibida a funcionarios, estafa, fraudes y exacciones ilegales, malversación de caudales públicos, falsedad de documentos públicos y oficiales (en las certificaciones, en la liquidación, en el acta de recepción) y cohecho.

Difícil resulta, decíamos antes, hacer un resumen del prolijo escrito de impugnación, por su extensión y por la cantidad de hechos punibles a que alude. No obstante, en esencia, se sostiene que son contundentes las evidencias de que, una vez contratado ficticiamente el mantenimiento de las presas con la empresa Prointec, en realidad lo que se produjo, con el dinero entregado (o que debía entregarse a Prointec) fue una contratación directa con subcontratistas por parte de los acusados (las referencias se dirigen principalmente al inicialmente querellado Florian ), alterando precios, número de unidades de obra (se subcontrató menos obra de la que figuraba en el contrato, haciendo desaparecer el dinero de dicha diferencia de obra). No de otro modo puede entenderse, dice el recurso, que los acusados tuviesen en su poder, rellenasen y pagasen con ellos, numerosos cheques en blanco firmados por el delegado de Prointec, quien actuó en connivencia con los funcionarios, e incluso consintió la rebaja del 19 % al 15 % del beneficio legalmente establecido (gastos generales y beneficio industrial), pues un 15 % por no hacer nada es mucho. Al entender del recurso, carece de crédito la pretendida justificación que los imputados ofrecen al hecho admitido de haber tenido en su poder numerosos cheques en blanco del empresario, aludiendo a razones de eficacia, corroboradas por el Sr. Pelayo (representante de Prointec) con el pretexto de residir en Sevilla y para hacer más ágiles los pagos. Entiende el recurso que se desprenden indicios de la comisión del delito de negociaciones prohibidas a funcionarios de los informes reservados de la Inspección de Servicios de Medio Ambiente (folios 42, 43, 60 a 62 y 78), las propias manifestaciones de los imputados Sr. Florian (folio 353) y Sr. Justino (folio 406) así como del testigo Sr. Pelayo (folios 717 y 718), la constancia de subcontrataciones hechas directamente por Florian (folios 124 y 125), con la inconsistente explicación ofrecida para ello por el citado Sr. Florian (ofrecer garantías a la empresa Andullana de Pinturas de que los pagos los haría la Confederación).

Prosigue el recurso, en relación con otros tipos penales (estafa, exacciones ilegales, malversación, falsedad), que las obras ejecutadas no fueron las previstas en el Pliego de Bases del contrato de mantenimiento de las presas, sino otras distintas, casi al 100 %. Que no se produjo ampliación alguna de obras que justificase un aumento del gasto, que las obras solo se ejecutaron parcialmente aunque se abonaron como si se hubiesen completado, que se pagaron con cargo a este contrato obras correspondientes a otra presa (reposición de una centralita eléctrica destruida por un rayo en la presa de Quéntar). Que se realizaron con cargo al contrato de mantenimiento gastos en mesones, restaurantes o de carpintería que no guardan relación alguna con el objeto de la contratación y que tan solo tenían por destino el ilícito favorecimiento de los funcionarios querellados. Que se llevaba por los funcionarios una especie de contabilidad paralela a la oficial, en la que se registraban los gastos realmente realizados y el destino real del dinero; que se han falseado por los querellados todas las certificaciones, la liquidación final y el acta de recepción de las obras, con el fin de otorgar apariencia de legalidad y regularidad a sus actuaciones fraudulentas.

Entiende el querellante abundante y concluyente la prueba de que así se ha obrado por los querellados (con la connivencia de la contratista adjudicataria y del Director Técnico de la CHG, para quien también intentó la ampliación de la acción penal), pues la documental que ha sido aportada a las actuaciones, junto con las pruebas periciales que a instancia del querellante se han practicado, no ofrecen dudas sobre la comisión de los mencionados ilícitos penales.



TERCERO.- Tiene razón el recurrente en que la presente resolución no se encuentra limitada a la valoración de la procedencia de la reapertura de las diligencias tan solo en relación con el delito de falsedad documental cuya investigación determinó la revocación del anterior auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción con fecha 11 de mayo de 2.009. Dicha decisión de sobreseimiento quedó sin efecto en virtud de los ya mencionados autos de esta Sección de fecha de 4 de diciembre de 2.009, y reiterada tal revocación por auto de la Sección Primera 20 de septiembre de 2.010, tal y como hemos dejado dicho al inicio del fundamento anterior, que en modo alguno establecieron tal condicionante.

Tiene también razón el querellante en que la animadversión que rezuman todos sus escritos, desde el inicio de las actuaciones, respecto del querellado Florian , quien fuera su superior jerárquico en la CHG, no puede constituir un pilar fundamental, por incredibilidad subjetiva, de la decisión de archivar el procedimiento. Tal circunstancia impone una especial cautela en la valoración de sus manifestaciones o de sus actuaciones, pero no descalifica per se la razonabilidad de sus argumentos o la posibilidad de que los hechos denunciados hayan ocurrido. Como demuestra en ocasiones la experiencia, la presencia de móviles espurios, de resentimiento, o de deseos de venganza es compatible con la veracidad de aquello que se pone de manifiesto, sin perjuicio de cuales sean los propósitos o los móviles de quien denuncia.

Ahora bien, sentado lo anterior, y examinados los argumentos del recurso, estimamos que la resolución recurrida debe ser confirmada. El planteamiento del querellante estima que en relación con el contrato de mantenimiento de las presas a que se contraen estas diligencias se han desarrollado, en el seno de la CHG en Granada, una serie de prácticas no ya solo irregulares sino tendentes a defraudar a la Administración Pública por parte de los funcionarios querellados llamados a prestarle servicio. Prácticas todas ellas calificadas por el querellante de corruptas que habrían beneficiado a los funcionarios y perjudicado a la Administración. Desde el punto de partida de la querella dirigida contra Florian , el querellante ha interesado progresivamente la inculpación de otros tres ingenieros técnicos de la CGH (los responsables de cada una de las presas del presente concurso) y, aun cuando no son querellados, ha involucrado también en las actividades denunciadas a otras personas, tales como los responsables de Prointec, la empresa adjudicataria del contrato (Sres. Felipe y Pelayo ), sin cuyo concurso no habrían podido desarrollarse de la forma en que, siempre según dicho querellante, tuvieron lugar; del ingeniero Director Técnico de la CHG (Sr. Bartolomé ), cuya imputación solicitó, o respecto del superior jerárquico de los querellados Sr. Miguel quien, en el mejor de los casos, no habría ejercido un efectivo control sobre la ejecución del contrato. En suma, y siempre según el querellante, se habría producido un auténtico consorcio para defraudar a la Administración.

Ahora bien, en relación con el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos, cierto es que llama poderosamente la atención de esta Sala la posesión por los querellados de numerosos talones firmados por Prointec en blanco y que eran rellenados por los funcionarios para pagar las distintas obras y servicios de la contrata. No pasó inadvertido este hecho a la Inspección de Servicios del Ministerio, que en efecto vino a considerar heterodoxo tal proceder (folio 78, Tomo I). Pero, sin descartar una posible vinculación con el fenómeno de la corrupción administrativa, y recomendar que en lo sucesivo no se lleven a cabo semejantes prácticas, no apreció indicios de ilicitud penal o administrativa en tales actuaciones, por carecer de elementos de valoración de que se hubiese producido un enriquecimiento de los ingenieros querellados y por no poder ser descartado un propósito de colaboración en la agilización del pago de las obras realizadas por las empresas colaboradoras.

Por lo que concierne al delito de malversación de caudales públicos estaría constituido, para el querellante, en el empleo de aquellos para la realización de obras y fines distintos de los indicados en el Pliego de Bases de la contratación, y singularmente, los destinados a pagos en restaurantes, mesones, gasolineras, tiendas de fotografía, etc. es decir, a gastos alejados de las obras del contrato, cuando no directamente a beneficiar particularmente a los querellados. Ahora bien, la empresa adjudicataria, a través de su legal representante, admite la existencia de aquellos gastos, pero con cargo al capítulo de gastos generales de dicha empresa y no con cargo a la ejecución material del contrato. Y por lo que concierne a la identidad o adecuación entre las obras contratadas y las obras ejecutadas, debe señalarse que las mismas fueron recibidas por el responsable técnico de la CHG a satisfacción de la misma, sin objeción en cuanto a la liquidación efectuada y al acta de recepción de las mismas.

Similares consideraciones proceden en relación con la imputación de un cohecho y de un delito de fraudes y exacciones ilegales. No consta que los cheques fuesen firmados por alguno de los funcionarios, sino que fueron entregados ya firmados por la adjudicataria, y con anuencia de ésta, a fin de que fuesen rellenados por tales ingenieros y entregados a las empresas colaboradores por los bienes y servicios entregados y prestados. El informe de la Inspección de Servicios también lo constató así, y sin perjuicio de lo ya dicho en cuanto al carácter anómalo de tal proceder, admitió la posibilidad de apreciar en los funcionarios un propósito de facilitar la gestión de la conservación y mantenimiento de las presas y en concreto la de agilizar el pago de las obras y servicios realizados por las empresas subcontratistas.

Respecto del supuesto pacto de reducción en un 4 % (desde el 19 al 15 %) el beneficio industrial del contratista, ha sido negado por los querellados y por los responsables de dicha empresa. Cierto es que en documentos cuya autoría se atribuye a Prointec aparece alguna referencia a ello, pero el legal representante de Prointec ha declarado, como testigo, que la mención al 15 % constituía una ponderación o estimación del beneficio medio obtenido en esta clase de contratos, a efectos puramente internos de su empresa.

Respecto del artificio contable que se atribuye a Florian a propósito de la liquidación oficial del pliego en relación con el llamado 'resumen de actividades ejecutadas', confeccionado por el citado Sr. Florian , y que según el querellante habría supuesto la malversación de más de seis millones de las antiguas pesetas, comparando la liquidación con el citado resumen de actividades ejecutadas, no advertimos la diferencia a que alude el recurso, pues la circunstancia de que la baja del contratista sea aplicado en el importe de ejecución material o al final de la liquidación no altera el resultado final según el cual la cantidad efectivamente dispuesta fue de 25.406.666 pesetas.

Con relación al delito de falsedad documental, la instrucción ha puesto de manifiesto que las firmas supuestamente alteradas, correspondientes al Director Técnico de la CHG que recepcionó las obras fueron estampadas por éste, y así lo admitió, y la en apariencia diversidad de firmas y rúbricas que aparecen en algunos de tales documentos resultan explicables por las propias manifestaciones de dicho Sr. Bartolomé en cuanto a que no siempre se firma igual, pudiendo existir variaciones en la propia firma, sin que ello suponga indicio de una falsedad que no ha sido reconocida por quien ha afirmado ser autor de tales firmas. Y en lo que concierne a la supuesta falsedad (ideológica) de todas las certificaciones, liquidaciones y acta de recepción de obras, deben ser aplicadas las consideraciones formuladas a propósito del delito de malversación.

Los hechos comprendidos en la querella fueron igualmente, junto a otros, objeto de una denuncia formulada por el Sr. Borja ante la Fiscalía del TSJA, que concluyó con un Decreto de archivo de fecha 5 de agosto de 2.003 (folios 744 a 746, Tomo II).

En definitiva, no encontramos entre los argumentos del recurso elementos de convicción bastantes para modificar el criterio adoptado en la resolución de la instancia, procediendo en consecuencia su confirmación y la desestimación del recurso.

Las costas procede declararlas de oficio.- Vistos los artículos de general y procedente aplicación, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial

Fallo

Se DESESTIMA el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Susana Camarero Prieto, en representación de Borja y del Sindicato CGT, contra el auto de fecha 23 de febrero de 2.011 y contra el de 31 de marzo de 2.011 , desestimatorio de la previa reforma contra el primero, dictados por el Juzgado de Instrucción número dos de Granada, en el referido procedimiento, resoluciones que se confirman por sus fundamentos. Las costas del recurso se declaran de oficio.- Previa notificación, remítase testimonio de esta resolución, junto con las actuaciones, al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.- Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. relacionados al margen; doy fe.-