Auto Penal Nº 775/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 704/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Otros recursos 704/2018
Juzgado de Instrucción 1 de Vilanova i la Geltrú
Diligencias Previas 325/2018
AUTO
Ilmas Señorías:
DON ANDRES SALCEDO VELASCO
DON JOSE MARIA TORRAS COLL
DOÑA MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA
En Barcelona, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 6 de octubre de 2018 el Juzgado de Instrucción 1 de Vilanova i la Geltrú, en funciones de guardia, dictó un Auto acordando decretar la prisión provisional comunicada y sin fianza de Isidro , investigado por un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con exhibición de arma de fuego, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 241 y 242 del CP, a disposición del Juzgado de Instrucción 1 de Gava, que conoce de la causa.

Segundo.- Notificada dicha resolución, la representación procesal del investigado Isidro , interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y, que debidamente sustanciado ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, actuando como, Magistrada ponente DOÑA MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, en sintonía con la doctrina constitucional, cuáles son las circunstancias que deben concurrir para que sea posible acordar la prisión provisional.

El artículo 503.1-1ª LCR exige ' que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que ostenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior, si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados, ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso'.

Los hechos objeto de las presentes actuaciones presentan apariencia de ser constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada y con exhibición de arma de fuego y en grado de tentativa, previsto en los artículos 241 y 242 del CP que conlleva aparejada una pena de dos a cinco años de prisión, por lo que sin duda se cumple el primer requisito de la prisión provisional.

Segundo.- El segundo requisito del artículo 503.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es 'que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar auto de prisión'. En el presente caso el apelante se encontraba en el interior del vehículo, el día de los hechos, cuando fue detenido, junto a otro de los partícipes en la acción delictiva, vehículo que fue el utilizado para su traslado desde Valencia a la localidad de Castelldefels, lugar donde se cometieron los hechos, tal y como se desprende de los indicios de criminalidad que se recogen en el auto dictado, donde de forma pormenorizada se describen los elementos indiciarios que han permitido su incriminación, tal y como fueron narrados por los denunciantes ocupantes de la vivienda, quienes fueron asaltados en su domicilio y de cómo fueron observados por unos testigos cuando emprendía su huida y se le caía la camiseta que portaba, hecho que fue observado por los testigos que tomaron nota de la matrícula, y modelo del vehículo y que lo trasladaron a la patrulla de la policía que los detuvo,, así como la descripción física del investigado. Además en el interior del vehículo se ocuparon los datos de identificación de los otros intervinientes incluido la del investigado que fue retenido en el interior de la vivienda, Marcelino por los propios denunciantes. Tales indicios resultan por ahora suficientes para imputar provisionalmente al apelante la coautoría del presunto delito, pues así vienen descritos en el auto, que se corresponde con la totalidad del atestado policial y con las declaraciones de las victimas del presunto robo Crescencia , (no se indica folio pues vienen si foliar los testimonios) Olegario y Leon , así como los respectivos informes forenses de las lesiones sufridas por las victimas en el desarrollo de los hechos delictivos, y de donde se desprende su presunta implicación a título de coautor..

Se argumenta en el recurso la imposibilidad de que el investigado fuera uno de los presuntos participes, pues no ha sido reconocido en la diligencia de reconocimiento en rueda realizada por los denunciantes.

Dicha alegación ya ha sido valorada por la Sra. Instructora en su resolución, donde si bien el investigado no ha sido reconocido en la diligencia en rueda, practicada en fecha 6- 10-2018 por todos los denunciantes reseñados, también lo es que estos mismos han manifestado en sus declaraciones que todo ocurrió muy rápido y que se encontraban muy nerviosos, aportando su descripción a la policía. Sin embargo y pese a que la rueda de reconocimiento no fue todo lo positiva que cabe esperar, por ello, no podemos descartar su presunta implicación en los hechos, pues se cuenta con el testimonio de una persona ajena a los hechos, Eugenia , quien vio correr a una mujer y un hombre, en las proximidades del lugar de los hechos, que luego posteriormente fueron identificados, coincidiendo con su descripción física y de cómo se introdujeron en un vehículo de los que aportaron modelo y matricula, a lo que debemos añadir que en interior de dicho vehículo que aparece a nombre del padre del investigado, se ocuparon los datos de los partícipes, incluido Marcelino y por tanto dichas diligencias nos conducen a su incriminación, y así constan ya recogidas en el extenso atestado policial, y trasladadas al motivado auto que se ha dictado para decretar la situación de prisión, que ahora vamos a mantener.

Por lo tanto, existen indicios más que suficientes para imputar provisionalmente al apelante la coautoría del presunto delito, y acordar medidas cautelares, sin perjuicio de lo que finalmente resulte.

Tercero.- Respecto a lo dispuesto en el artículo 503.1.3º, relativo a los fines perseguibles con la adopción de la medida cautelar de privación de libertad del imputado, en el Auto impugnado se afirma que existe riesgo de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia, atendida la gravedad de los hechos objeto de investigación y por ende la gravedad de las penas que llevan aparejadas, riesgo que no se minimiza por el hecho de tener nacionalidad española y arraigo con domicilio en Valencia, a lo que se añade que, en las diligencias falta por declarar uno de los testigos, por lo que cabe el riesgo de que el investigado pueda alterar o destruir esa prueba. Finalmente cabe proteger la integridad de las víctimas, pues el investigado conoce su domicilio y podría tomar represalias contra los mismos.

A tender en ese momento del dictado del auto o al inicio de la investigación a esos datos objetivos es posible y así, tal como se ha señalado en relación con la prisión provisional y la constatación del peligro de fuga, como fin constitucional legitimador de esta medida equiparable en la detención judicial al riesgo de incomparecencia, es preciso tomar en consideración además de las características y la gravedad del delito imputado, y de la pena con la que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, matizando que, si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida cautelar pueden justificar que se adopte atendiendo solo a circunstancias objetivas como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato y obliga a ponderar las circunstancias personales del afectado por la medida y los datos del caso concreto (por todas STC 122/2009 de 18 de mayo FJ2).

Frente al criterio emitido por la Instructora se alza en apelación el recurrente esgrimiendo, un compendio diverso, que recoge varios aspectos, cuales son: el agravio comparativo existente con otro de los investigados, que si ha sido puesto en libertad, por el Juzgado de Instrucción 2 de Gava, del que se adjunta copia que une a su recurso. La inexistencia de indicios de criminalidad, para decretar una medida cautelar tan gravosa como es la prisión provisional. La ausencia de riesgo de fuga por cuanto tiene domicilio conocido en la localidad de Mislata (Valencia) donde convive con sus padres, y su novia (también investigada en los hechos) y la hija de esta, menor de edad, y no dispone de medios para su evasión de la justicia, por lo que podrían acordarse otras medidas de menor entidad, tales como las comparecencias apud acta y la retirada del pasaporte. Finalmente invoca la inexistente posibilidad de reiteración delictiva por la carencia de antecedentes penales.

Debe confirmarse el criterio de la juez instructora. Nos encontramos ante unos hechos delictivos de gravedad como lo es el robo con violencia e intimidación en casa habitada, con exhibición de arma de fuego, castigado con una elevada pena de prisión, que puede oscilar de dos a cinco años, y cuyos indicios permanecen inalterables, tal y como se recogen en el auto dictado.

En cuanto a las circunstancias personales, si bien puede considerarse que el investigado tiene arraigo en nuestro país, pues tiene su domicilio en una localidad de Valencia, donde reside con sus padres y hermanos, ello no impide que se coloque en ignorado paradero resultando por tanto ilocalizable a los efectos de la celebración del juicio oral, llegado el caso.

Efectivamente en relación con el riesgo de fuga se reitera porque ya se expuso en anteriores ocasiones que en relación al riesgo de fuga, no se acredita en modo alguno ni vinculación laboral, ni responsabilidades familiares sociales concretas, que se hayan acreditado debidamente tratándose por demás de persona joven en la treintena, y sin limitación física o psíquica que conste. Los anteriores razonamientos hacen que otras medidas como las que propone el recurrente no sean atendibles para los fines dichos. No se estima que en este momento, otras medidas puedan enervar el riesgo de fuga que se aprecia y constata ni que las circunstancias personales del recurrente como la edad del mismo permitieran en el momento del dictado del auto cuya corrección al dictarlo ahora examinamos, otra resolución. Por ello creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance y avalamos las razones expuestas por el mismo, esto es, estima que el riesgo a conjurar es de no localización o fuga dada la pena imponible. La suma de estos factores permiten afirmar un riesgo de fuga en los términos dichos -y en el momento en el que se adoptó el auto cuya corrección ahora se controla-, riesgo que en ese momento, se considera racionalmente evaluable como más intenso que el elemento neutralizador del arraigo referido. Arraigo por otro lado que no se acredita en el recurso, pues el recurso de apelación no viene acompañado de documentación alguna al respecto de soporte o designa de particulares.

A ello debemos añadir el riesgo para las fuentes de prueba. Igualmente no es irrazonable pensar que en un momento como el del dictado del auto en el momento de la guardia y tras la detención, que quedan diligencias que el instructor propone llevar a cabo, como las declaraciones de un testigo, refiere el auto que manifestaron lo ya señalado a la policía y que por ser conocidos e identificados e identificables por el apelante, pudiera este, dada la contundencia de su testimonio en su contra, intentar influir en ellos, es igualmente razonable que el auto que se adoptó, en ese momento ponderara el riesgo, al que alude el artículo 503.1.3º b) pues el conocimiento que tiene el investigado de sus identidades, domicilios y circunstancias personales, tanto por la causa respecto de unos como por lo que revelan los hechos respecto de los ocupantes de la vivienda , y el conocimiento de que declararon a la policía lo que permite incriminarle y el juzgado algunos al dictarse el auto apelado hacen razonable considerar que juntamente con el riesgo mencionado, este sea apreciado por el Juzgado.

En definitiva los testigos que faltan por declarar en sede de instrucción, y de otras diligencias que puedan ser acordadas por el Juzgado que conoce de la causa, que es de distinta localidad, y el temor a represalias que han manifestado las víctimas del delito, que han sentido miedo por su vida y han sufrido lesiones, ante la irrupción en su domicilio por individuos que no conocen y que portaban un arma de fuego, tal y como se recoge en el auto dictado, elementos que favorecen el mantenimiento de la situación de prisión, sin perjuicio de su modificación cuando avance la instrucción de la causa.

Las alegaciones sobre la presunción de inocencia en nada obstaculizan el mantenimiento de la medida por cuanto todavía nos encontramos en la fase de instrucción de la causa, y por ahora los indicios de la comisión de los delitos que se le atribuyen resultan suficientes para confirmar la resolución dictada.

Finalmente sostiene el agravio comparativo existente con otro de los investigados que ha sido puesto en libertad, por otro Juzgado de Instrucción concretamente de Gava 2, que conoce de la causa, cuya copia adjunta al escrito de apelación. Sobre el motivo indicado que ha sido objeto de una especial incidencia en el recurso, debemos traer a colación algunas sentencias que por su importancia sobre la materia objeto de examen deben ser consignadas, así y en primer lugar, la: SENTENCIA 128/2014, de 21 de julio Más de este hecho no cabe deducir de forma automática la vulneración del referido precepto constitucional, pues es preciso recordar que, como señalamos en la STC 117/2006, de 24 de abril, FJ 2, la igualdad constitucionalizada en el art. 14 CE es la que impone que ante situaciones no disímiles la norma debe ser idéntica para todos, comprendiéndolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesión de derechos que eviten las desigualdades, por lo que, realmente, lo que este precepto constitucional impide es la distinción infundada. Sin embargo, como este Tribunal ha afirmado de manera reiterada, resulta ajena al núcleo de protección del art. 14 CE la denominada 'discriminación por indiferenciación'. Hemos señalado, en efecto, que el principio de igualdad no consagra un derecho a la desigualdad de trato ( STC 114/1995, de 6 de julio, FJ 4), ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no puede derivarse del citado precepto constitucional ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, SSTC 16/1994, de 20 de enero, FJ 5; 181/2000, de 29 de junio, FJ 11; 88/2001, de 2 de abril, FJ 2; y 257/2005, de 24 de octubre, FJ 4).

Lo que ha de enjuiciarse, según dijimos en la STC 16/1994, FJ 5, es la objetividad y razonabilidad del criterio de diferenciación empleado, atendiendo a los casos ordinarios y más frecuentes y no a los casos particulares, pues la generalidad de la norma puede ser una garantía de la seguridad jurídica y de la igualdad, por lo que el juicio de igualdad debe realizarse teniendo en cuenta los criterios legales establecidos para la distinción y no los supuestos particulares individualizados SENTENCIA 113/2014, de 7 de julio (BOE núm. 189, de 05 de agosto de 2014) La lesión del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE) exige, en primer lugar, la acreditación de un tertium comparationis, al ser solo posible el juicio de igualdad con la comparación de la resolución a la cual se atribuye la vulneración con las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que en casos sustancialmente iguales hayan sido resueltos de forma contradictoria. En segundo lugar precisa la identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerar cada una de éstas como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley. Y es también necesaria la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, al ser exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley 'la referencia a otro' y que excluye la comparación consigo mismo (por todas STC 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 3).

SENTENCIA 66/2008, de 29 de mayo Igualmente ha de desestimarse la alegada vulneración del principio de igualdad ante la ley ( art. 14 CE), dado que el recurrente no aporta un término de comparación válido a partir del cual este Tribunal pueda entrar a valorar si un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente idénticos, ha resuelto en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su cambio de criterio o sin que la misma pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada, lo que constituye la esencia de la desigualdad aplicativa que se invoca. Una carga que corresponde al recurrente y cuyo incumplimiento determina, según jurisprudencia constante, la desestimación de la queja (por todas, SSTC 57/2001, de 26 de febrero, FJ 2; 152/2002, de 15 de julio, FJ 2; y 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 6).

Y constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal la que afirma que no pueden sustentarse agravios comparativos en esta materia sobre la base de datos meramente objetivos, puesto que la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional requiere la consideración de circunstancias personales y elementos subjetivos, de modo que la aportación de los datos concretos acerca de la identidad sustancial de esas circunstancias personales concurrentes en los casos traídos a comparación resulta imposible llevar a cabo el juicio de igualdad (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 2; 158/1996, de 15 de octubre, FJ 4; y 157/1997, de 29 de septiembre, FJ 6).

Para concluir con el motivo alegado, no está de más recordar a la parte que la pretensión de libertad basada en el agravio comparativo, se sostendría en todo caso en el quebranto del principio constitucional de igualdad, pero la invocación de esa pretendida igualdad en cuanto a la situación procesal de los diferentes coimputado, no puede tener acogida, pues como dicen las SSTC 82/2001, de 26 de marzo y la 1312/2003 de 15 de octubre 'la vulneración de la garantía de igualdad requiere como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y , para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos'. En el mismo sentido las recientes SSTC, 128/2014 de 21 de julio la 113/2014 de 7 de julio, y la 66/2008 de 29 de mayo donde en esta última se establece que 'Y constituye reiterada Jurisprudencia de este Tribunal, la que afirma que no pueden sustentarse agravios comparativos en esta materia, sobre la base de datos meramente objetivos, puesto que la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional, requiere la consideración de circunstancias personales y elementos subjetivos, de modo que la aportación de los datos concretos acerca de la identidad sustancial de esas circunstancias personales concurrentes en los casos traídos a comparación resulta imposible llevar a cabo el juicio de igualdad'.

Con base en tales pautas jurisprudenciales es evidente que dicho agravio comparativo, no sirve como base para modificar la petición de libertad que haya podido ser acordada para otros, pues en el presente caso las causas que motivan el mantenimiento de la situación de prisión vienen determinadas de forma clara y concreta para el apelante, esto significa que la medida se adopta por el Juzgado de Vilanova, que no conoce de la causa, con base en los elementos indiciarios que se desprenden de las diligencias practicadas con la reserva de no ser el órgano que va a llevar la instrucción y por tanto no puede compararse su situación con las circunstancias personales que se han valorado por el Juzgado de Instrucción 2 de Gava, donde se establece una menor peligrosidad del sujeto ( Marcelino ) apreciada por la inmediación judicial y atendido su arraigo y condición física, pues al parecer se encuentra aquejado de algunas dolencias amen de la edad de 61 años, nada comparable con la juventud del apelante, todo ello sin perjuicio de que se pueda modificar la situación personal, si varían las circunstancias del apelante, en relación con el auto de prisión inicial.

Por último, en cuanto al riesgo de reiteración delictiva, el apelante sostiene que el dicho riesgo es inexistente toda vez que el recurrente carece de antecedentes penales, lo que acredita la poca probabilidad de una improbable reiteración delictiva.

En este concreto punto, el auto dictado no se extiende en su motivación y sostiene de manera genérica, que la medida de prisión evita que el investigado cometa otros hechos delictivos, en base a las concretas circunstancias en las que tuvieron lugar los hechos y la gravedad del delito de robo con violencia e intimidación.

El Tribunal no comparte la existencia de este concreto riesgo pues efectivamente, el auto no plasma con claridad cuál sea el riesgo concreto de reiteración delictiva y hemos de tener en cuenta que al recurrente no le constan antecedentes penales, lo que en principio determina que no tiene condenas anteriores por delitos violentos o contra el patrimonio o similares y parece, a priori y a expensas del resultado de la instrucción que podría tratarse de un hecho aislado, por las especiales circunstancias que rodean la comisión del presunto delito, que al parecer permiten calificaciones jurídicas alternativas dada la complejidad de los mismos tal y como se relata en el auto dictado por el Juzgado que conoce de la causa.

Cuarto.- En consecuencia, es ajustada a derecho la decisión de la juez instructora, decisión que debe ser ratificada.

Las costas de esta alzada deben declararse de oficio artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Isidro contra el Auto de fecha 6 de octubre de 2018 del Juzgado de Instrucción 1 de Vilanova i la Geltrú en sus Diligencias Previas 325/2018, que acordó la prisión provisional del apelante, y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este Auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.