Auto Penal Nº 777/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 906/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
JEO
37051030
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0432697
Recurso de Apelación RPL 906/2017
Origen : Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid
Diligencias previas 7186/2013
Apelante: BITBURGER BRAUGRUPPE GMBH
Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
Letrado D. JORDI MART BOTELLA
Apelado: D. Luis Miguel , D. Ángel Jesús , D. Amadeo , D. Benigno y MINISTERIO FISCAL
Procurador D. JAVIER NOGALES DIAZ
Letrado D. ROBERTO ALONSO MARTIN
Ponente : ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
AUTO Nº 777/2017
MAGISTRADOS /
D. MARIO PESTANA PÉREZ /
Dña. MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL /
Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN /
/
En Madrid, a 29 de septiembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la representación procesal de Bitburger Braugruppe GMBH se interpone recurso de reforma y, posteriormente, de apelación contra el auto de 9 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid , que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa seguida contra Luis Miguel , Benigno , Amadeo y Ángel Jesús , oponiéndose estos y el Ministerio Fiscal al recurso.



SEGUNDO. - Por auto de 24 de abril de 2017 se desestimó la reforma, confiriéndose el traslado previsto en el artº 766 de la LECrim , habiéndose opuesto a la estimación del mismo el Ministerio fiscal y la representación procesal de los querellados reseñados anteriormente.



TERCERO.- Remitido el oportuno testimonio de las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso se ha señalado deliberación, votación y fallo. Ha sido Ponente la Magistrada Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Bitburger Braugruppe GMBH se impugna el auto de 9 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid , que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa seguida contra Luis Miguel , Benigno , Amadeo y Ángel Jesús , por un delito de estafa procesal, falsedad en documento mercantil y falso testimonio.

Los hechos objeto de la querella se centran en que Luis Miguel y Amadeo (apoderado y gerente de Barril y Botella Import Export S.A.) Benigno (gerente de Cafés y Cervecerías S.A.), y Ángel Jesús (gerente de Tecnobrau S.L.), emitieron y presentaron dos certificaciones falsas, relativas al consumo total de hectolitros consumidos de cerveza a fin de devolver una cantidad menor del préstamo que se les había concedido por la querellante, y su presentación en un procedimiento judicial, así como por falso testimonio de Luis Miguel .

Entiende la instructora, tras la práctica de las diligencias practicadas, y una completa valoración de la misma en el auto recurrido, que no se ha acreditado que las certificaciones emitidas no se correspondieran con la realidad, existiendo discrepancia entre las partes que no han de resolverse en la vía penal, al tratarse de una cuestión civil, descartando igualmente el delito de falso testimonio, al no reproducirse los requisitos del tipo penal.

El recurrente alega que se ha resuelto de forma estandarizada sobre los motivos del sobreseimiento, y no se justifica que no se haya aportado finalmente a la causa los autos que se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid, procedimiento ordinario 1784/2010, a pesar de haber acordado el Juzgado Instructor recabarlo, ni se ha analizado la declaración del testigo prestada en juicio oral, respecto a cómo se realizaron las certificaciones, siendo necesaria la incorporación del asunto completo y no solo la sentencia como solicitó finalmente el juzgado de instrucción, y ello sin que se le haya producido perjuicio pues ha ganado el pleito civil.



SEGUNDO .- Examinados los motivos del recurso y el contenido de las actuaciones, habiéndose remitido por el Juzgado de Primera Instancia la sentencia dictada en el juicio ordinario 1784/2010, solicitada finalmente por el Juzgado de Instrucción, en sustitución de todo el procedimiento, que se estaba reconstruyendo en el citado Juzgado, por perdida del mismo, en el que se aportaron las certificaciones y depuso Luis Miguel , debe confirmarse la resolución recurrida por cuanto los argumentos que expone la juez instructora y el Ministerio Fiscal son correctos.

Se señala por la recurrente que se ha podido producir un delito intentado de estafa procesal y de un delito de falsificación de documento mercantil.

Es exponente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de estafa procesal la sentencia de fecha 24 de abril de 2014 que recoge ' hemos recordado en STS. 366/2012 de 3.5 , 1100/2011 de 27.10 , 72/2010 de 9.2 , entre otras, 'que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). ....

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ) la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ) y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Y en cuanto a la consumación, en STS. 100/2011 de 27.10 , hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 ). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte.

Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta'.

Pues bien, el Juez de Primera Instancia recoge en la sentencia remitida, que las certificaciones aportadas y reconocidas por el Sr. Luis Miguel son insuficientes a fin de acreditar el consumo de cerveza 'al ser emitidos por una entidad con la que la hoy la demandada sostiene otros litigios en reclamación de pago de cantidades...', sigue señalando la sentencia que la prueba fehaciente debe deducirse de los albaranes y facturas, y argumenta que los mismos no solo hacen referencia a los locales de la Gran vía de Madrid, sino a otros locales del grupo, que no se comprendían en el contrato.

La recurrente solicita el procedimiento civil integro, donde se contienen las certificaciones y albaranes, pero a pesar de las consideraciones que se realizan en la citada sentencia, lo cierto es que no propone prueba pericial alguna que permita conocer si dichos documentos respondían o no a la realidad y por tanto si estaban falseados. La prueba testifical practicada en la causa, como hemos dicho, valorada con corrección por la juez instructora, no permite sostener la tesis del recurrente, pues mientras Luis Miguel afirmó que los certificados eran verdaderos pues se emitían cuando el cliente les solicitaba el producto, suministrando el mismo con un albarán de entrega, haciendo una factura al final del mes, o si el cliente lo pedía, también anualmente para certificar el consumo total, existiendo certificaciones anteriores sobre las que la querellante estuvo conforme, sin manifestar objeción alguna. Además, Ángel Jesús , administrador de Tecnobrau, aseguró que los certificados se los entregaron como constan y los firmó enviándoselos al cliente, que no les comunicó nada en contra, por lo que dieron por hecho que estaban correctos, y Amadeo , que siempre se realizan los certificados con la condición de que el cliente dé su conformidad. Por ultimo Luis Alberto , declaró que no había forma de saber si se correspondían con la realidad debiéndose comprobar con las facturas.

Por consiguiente, dado el contenido de la sentencia y diligencias de prueba, las certificaciones, sobre las que no se ha podido aclarar si se corresponden o no con la cantidad de hectolitros servidos en los locales objeto de contrato, no tuvieron la entidad suficiente para haber podido superar la profesionalidad del juez y las garantías del proceso al poner en grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez (SSTS. 1441/2005 de 5.12 , 670/2006 de 21.6 , 754/2007 de 2.10 , 603/2008 de 10.10 ), obteniendo así un beneficio ilícito.

Y por último en la sentencia nada puede extraerse sobre que el testigo Luis Miguel faltase a la verdad.

Razones todas ellas por las que el recurso debe desestimarse siendo la decisión dela juez instructora razonable y hallarse debidamente razonada.



TERCERO.- Interesan los querellados se impongan a la querellante las costas por mala fe.

El Auto del TS de 22 de junio de 2017 . Lla Sentencia del Tribunal Supremo 340/2017, de 11 de mayo , sostiene que en sentencias recientes de esta Sala -SSTS 169/2016, de 2-3 ; 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio -, se desglosan los requisitos para imponer las costas a la acusación particular: 1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ) , se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del idus puniendi, este sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el art. 240 de la LECrim . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho: Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS 682/2006, de 25 de junio ; y 419/2014, de 16 abril ), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009, de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014, de 16 de abril ).

No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero ).

Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, de 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECrim , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014, de 9 de junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias puede dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 508/2014, de 9 de junio ; y 720/2015, de 16 de noviembre ).

Y en el presente caso, dado que los hechos denunciados tienen su causa en la discrepancia sobre las certificaciones emitidas de consumo de hectolitros de cerveza, a las que el querellante tilda de no corresponderse con la realidad, sin que se haya podido determinar exactamente si el contenido de las mismas es correcto, no deja aflorar que la querellante haya actuado con mala fe, habiéndose examinado las mismas en el marco de un procedimiento civil controvertido entre las partes, por lo que no procede la petición de la querellada de imposición de las costas originadas.

Las costas se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y concordantes de la ley de enjuiciamiento criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bitburger Braugruppe Gmbh, contra el auto de 9 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid , que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa seguida contra Luis Miguel , Benigno , Amadeo y Ángel Jesús , que CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, y póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción, remitiendo certificación de la presente resolución.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.