Auto Penal Nº 78/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 138/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2019/0055071
Procedimiento Diligencias previas 138/2019
Materia: Presuntos delitos de prevaricación y omisión del deber de perseguir delitos.
Denunciante: D. Estanislao
Denunciado: Dña. Trinidad -Fiscal Jefe Provincial de Madrid.
A U T O Nº 78/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.
DON FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
DON JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a dos de julio del dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- El día 10 de abril de 2019 tiene entrada en esta Sala denuncia remitida por D. Estanislao , en la que atribuye la presunta comisión de un delito de prevaricación y/o de omisión del deber de perseguir delitos a Dª. Trinidad -Fiscal Jefe Provincial de Madrid-, por su negativa a instar la reapertura de las Diligencias Previas -PA- nº 4371/2012 en su día tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 26 de esta capital.



SEGUNDO .- Dado traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad (diligencia de ordenación de 14 de mayo de 2019), emite su dictamen mediante escrito presentado el siguiente día 3 de junio en el que solicita la inadmisión a trámite de la denuncia, y ello por considerar, de un lado, que incumple los requisitos formales legalmente exigidos para ejercitar la acción penal contra Magistrados y Fiscales por actos cometidos en el ejercicio de su cargo -formulación de querella, ex arts. 405 y 406 LOPJ .

De otro lado, entiende el Ministerio Público que la denuncia carece de toda fundamentación, ' sin que de ella se deduzca indicio alguno que pudiera llevar a la conclusión de que Dª. Trinidad hubiera incurrido en la comisión de delitos de prevaricación -tipo penal no aplicable al Fiscal en el desempeño de sus funciones-, ni en el retardo malicioso en la administración de justicia'.



TERCERO .- Dada cuenta al Ponente -Diligencia 3.06.2019-, se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 2 de julio de 2019, fecha en que tuvieron lugar.

Es Ponente el ILMO. SR. D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sala es competente para conocer de la presente causa en cuanto se atribuye un supuesto comportamiento delictivo a una Fiscal en el desempeño de sus funciones y en la demarcación de este Tribunal [ art. 73.3.b) LOPJ ], no siendo competencia de la Sala Segunda.



SEGUNDO .- El escrito presentados por Don Pio adolece de la práctica totalidad de los requisitos establecidos en el art. 277 LECrim para que un escrito pueda ser reputado como querella y, de manera señalada -aunque no exclusiva-, carece de firma de Abogado y de Procurador.

En esta situación, la Sala, de acuerdo con jurisprudencia reiterada ( SSTC 11/1985, FJ 2 , y 120/1997 , FJ 2), califica dicho escrito forense como denuncia, y como tal procede a su análisis de acuerdo con lo que dispone el art. 269 LECrim , esto es, verificando, ante todo y sobre todo, si el relato fáctico reviste caracteres de delito, ya que, de no ser así, procede ' abstenerse de todo procedimiento ', sin necesidad siquiera de proceder a la comprobación del hecho denunciado, dando lugar al archivo de la denuncia formulada por quien ni ostenta la condición de parte ni solicita se le designen Letrado y Procurador de oficio .

Circunstancia -la ausencia de indicios de criminalidad en el relato fáctico- que, de concurrir, haría improcedente instar ningún tipo de personamiento -sin perjuicio de la notificación del Auto de archivo-, pues, si resultare evidente tal inexistencia de indicios de criminalidad, faltaría entonces el presupuesto objetivo de la eventual designación de Letrado y Procurador de oficio, que solo despliega sus plenos efectos respecto del imputado, cual es ' la existencia de un hecho punible y de un perjuicio derivado directamente del mismo ' ( ATC 356/1992 ).

Por lo demás, la Sala, al analizar la denuncia, tiene en cuenta también, mutatis mutandis -sin ignorar la dispar naturaleza de querella y denuncia- las siguientes premisas sobre el llamado ius ut procedatur en materia criminal, reiteradamente afirmadas en supuestos de interposición de querellas ?pudiéndose citar los Autos de esta Sala núms. 15/2013 y 16/2013, de l4 de enero de 2.013 (recurso 26/2.012 ), y de 1 de octubre de 2.012 (recurso nº 16/2012 ), entre otros muchos?, a fortiori aplicables -en una exégesis pro actione - al caso de la denuncia, a saber: es doctrina jurisprudencial constante la que postula que sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal.

Como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 , con cita del Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000 , 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio ) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un ' ius ut procedatur ' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella , carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados...' (cfr., entre otras, SSTCC 106/2011 , de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008 , de 25 de febrero, FJ 2).

O como recuerda, recientemente, la STC 36/2019, de 25 de marzo , en su FJ 3º: ' El ejercicio de la acción penal, según nuestra doctrina, ' se concreta esencialmente en un ius ut procedatur , lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley' (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio , FJ 2) [...]; si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria -por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente-, el principio pro actione prohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC 237/2005, de 25 de septiembre , FJ 2) ' ( STC 190/2011, de 12 de diciembre , FJ 3) ' .

Criterio reiterado, más in extenso , por el FJ 3º de la STC 26/2018, de 5 de marzo , en los siguientes términos: '...es doctrina del Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante no se verá necesariamente afectado, en clave constitucional, por una decisión de inadmisión de la denuncia o querella; tampoco por una decisión posterior de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, o por una decisión final sobre el fondo de la pretensión penal deducida. Sólo se verá afectado si la decisión de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de estos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de los medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2).

Ello es así porque el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2, por remisión a otras anteriores).

La persona tenida en el proceso por víctima o perjudicado no tiene, pues, un derecho constitucional a la condena penal del otro ( STC12/2006, de 16 de enero , FJ 2). Así lo ha señalado este Tribunal en multitud de ocasiones, indicando desde sus comienzos que la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales [ SSTC 147/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 83/1989, de 10 de mayo, FJ 2 ; 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4 ; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 199/1996, de 3 de diciembre, FFJJ 4 y 5; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 4 ; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 215/1999, de 28 de diciembre, FJ 1 ; 21/2000, de 31 de diciembre, FJ 2 ; 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 ; 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 , o 189/2004, de 2 de noviembre , FJ 5 a)]. Como expuso la STC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno), y han recordado después las SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3 , y 232/1998, de 1 de diciembre , FJ 2, entre otras, 'en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado'. El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular del ius ut procedatur y, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2 , ó 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4). Su situación no es diferente cuando alega que la infracción penal consistió en la vulneración de derechos fundamentales, pues 'no form[a] parte del contenido de derecho fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento ( SSTC 41/1997 , 74/1997 )' ( STC 218/1997, de 4 de diciembre , FJ 2). En suma, el derecho de acción penal se configura esencialmente como un ius ut procedatur , no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo. Es, estrictamente, manifestación específica del derecho a la jurisdicción, a enjuiciar en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE , siéndole aplicables las garantías del artículo 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3 de diciembre , FJ 5)'.

Se ha de tener en cuenta, finalmente, que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, ' junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos ' ( AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015 ; y 7 de enero de 2015 -FJ 2-, ROJ ATS 134/2015 ).

Más concretamente, la Sala Segunda -y este mismo Tribunal en su seguimiento- ha expresado con reiteración que, ' dado el carácter excepcional de las normas que atribuyen competencia en virtud de aforamiento, en la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y funcional, es importante que... se individualice de forma precisa la acción concreta que respecto de ese aforado pudiera ser constitutiva de delito, expresando los indicios incriminatorios que pudieran servir de apoyo a tal imputación ' (cfr. AATS dictados en las causas especiales núm. 4120/1997, de 27 enero 1998 ; 20179/2008, de 6 de abril 2010 ; 37/2002, de 6 septiembre 2002 ; 2400/1999, de 2 enero 2000 , 20250/13, de 4/7/13 , entre otros muchos)' [ FJ 2º ATS, 2ª, de 18 de febrero de 2015 - ROJ ATS 1164/2015 -; cfr., asimismo, ATS, 2ª, de 5 de mayo de 2015 -ROJ ATS 2861/2015 -, recaídos, respectivamente, en las causas especiales núms. 20.439 y 20.268) ] .

En palabras del citado ATS 5/5/2015 (FJ 2): ' no basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado. En el mismo sentido, entre muchos, ATS de 8 de febrero de 2018 -roj ATS 3676/2018 .

El ATS de 11 de diciembre de 2015 recapitula la precedente doctrina (ROJ ATS 10518/2015 , FJ 2): 'Conforme señala, entre otros, el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos.

En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que precisa una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'. - En parecidos términos, más recientemente, el FJ 3º del ATS de 11 de julio de 2016 -roj ATS 7305/2016 ).



TERCERO .- Desde los expresados postulados teóricos, resulta evidente de toda evidencia la falta de indicios de criminalidad que revela el contenido de la denuncia.

En síntesis, sostiene el denunciante que en la vista celebrada el 13/04/2010 ante el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, con ocasión de la demanda por despido improcedente que presenta el Sr.

Estanislao contra la empresa en que trabajaba -TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.-, su Jefe inmediato - D. Bernardo - mintió en la vista oral siendo su testimonio la causa de la desestimación de su demanda: el testigo habría puesto de relieve el incumplimiento reiterado de su horario de trabajo por el ahora denunciante, lo que resultaría contradicho por la documental aportada -v.gr., su contrato de trabajo y el convenio colectivo aplicable al ramo donde desempeñaba su labor-, en cuya virtud no tendría el horario presencial de 7.30/8:00 h. a 15:00/15:30 h. de lunes a viernes en el año 2009, que la Sentencia del Juzgado de lo Social declara probado. El testigo habría omitido que parte de la jornada era modalidad de teletrabajo...

D. Estanislao interpuso denuncia contra el precitado testigo -y 4 más- ante el Juzgado Decano de Instrucción, que recayó en el nº 26, incoándose las Diligencias Previas 4371/2012. La Magistrada Instructora, tras oír a 4 testigos, concluyó -FJ Único del Auto 416/2018, de 3 de marzo, que se acompaña como doc. 1 de la denuncia: '...de la declaración de los testigos resulta que su horario de trabajo no siempre fue igual al de Estanislao si bien no llegaron a precisar los periodos de tiempo en el que existió coincidencia de horario y en que periodos no lo hubo; Incluso el testigo Eugenio manifestó que desconocía cual era el horario de Estanislao y Concepción que ella tuvo jornada reducida. No obstante de sus declaraciones no resulta que ellos incumplieran su horario pero sí que el horario de los trabajadores cambiaba según las circunstancias (horario continuado, jornada de trabajo partida, jornada reducida y teletrabajo) y el puesto de trabajo desempeñado.

Con las declaraciones de estos testigos, que resultan poco precisas en cuanto a las fechas, no podemos mantener que el investigado faltase a la verdad en las afirmaciones (genéricas) sobre el cumplimiento del horario de trabajo por los trabajadores de su departamento '.

Con esta base argumental la Instructora acordó el sobreseimiento provisional de la causa, que fue confirmado en apelación por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Auto 910/2018, de 20 de octubre , cuyo intento de ser recurrido en casación fue inadmitido por Providencia de la Sala Segunda de 13 de noviembre de 2018 -extremos que pone de relieve el Fiscal y que se siguen de otra denuncia formulada por el Sr. Estanislao contra los Magistrados por motivos distintos, que se viene tramitando en esta Sala con el número de Diligencias 126/2019.

A todo esto, la visualización de la vista celebrada en el proceso laboral -cuya grabación se acompaña como doc. 9- revela -lo destaca el Ministerio Fiscal- que en ningún momento el Letrado que defendía los intereses del denunciante cuestionó que el horario de trabajo fuera distinto del que refirió el testigo.

Además, la Sentencia 252/2010, de 29 de abril, dictada por la titular del Juzgado de lo Social nº 35 en el procedimiento reseñado -doc. nº 10- desestimó la pretensión del actor, ante todo y sobre todo, por entender que la razón del despido -el incumplimiento del horario laboral- resultaba acreditada en base a la documentación obrante en autos. Es muy ilustrativo traer a colación parte del razonamiento de su FJ 2º: '...a la vista de la prueba practicada por la empresa, deb(e) llamarse la atención sobre el documento 4 de la demandada, consistente en los registros informáticos de acceso de entrada y salida del centro de trabajo del demandante, que es el que el propio actor indica en su demanda, siendo por ello el elemento relativo al centro de trabajo pacifico entre las partes.

Es cierto que este documento no se reconoce por la parte actora, pero se ve reforzado por la resolución de la Agencia de Protección de Datos que figura en el documento siguiente, de la cual se desprende que en el Registro de Protección de Datos hay un fichero del que es responsable Telefónica que se llama Sistema de Gestión de Accesos, cuya Base de Datos recoge las horas de entrada y salida del centro al que se hace referencia. Quiere ello decir que dicha Base de Datos, por la seguridad que ofrece, es fiable respecto de los datos indicados, siendo por ello por lo que se ha otorgado valor pleno probatorio a dicho documento, que respalda los retrasos que se contienen en la carta de despido en que incurrió el demandante en el periodo 1 de octubre a 20 de noviembre 2009.

De dichas horas de entrada y salida se deriva el horario diario del actor, y consecuentemente la jornada de trabajo que ha realizado en dicho periodo.

Finalmente, y en cuanto a esta imputación, también se prueba que el actor venía siendo advertido por su superior respecto de su obligación de cumplir con el horario: Así se declara en prueba testifical, y también figura un correo electrónico que, aunque tampoco ha sido reconocido por la parte actora, es reconocido por el testigo, y por ello también se alcanza la convicción de la realidad de las advertencias referentes al horario'.

En este contexto es en el que se ha de analizar el escrito que el denunciante dirige a la Fiscalía Provincial de Madrid, con entrada en la misma el 12/02/2019, por el que interesa que el Ministerio Fiscal inste la reapertura de las Diligencias Precias 4371/2012.

Pues bien, la respuesta que da la denunciada -único hecho que se le imputa- en su escrito de 25 de marzo de 2019 -doc. 11 de la denuncia- adolece de todo indicio de criminalidad. La Sra. Fiscal-Jefe indica que la nueva documentación que aporta en el Cd -se supone que la que acompaña a esta Sala, en sustancia convenio colectivo 2008-2010 de Telefónica de España, S.A.U. y contrato de trabajo de D. Estanislao - ' no es idónea para tal reapertura, pues de ella no se desprende prueba o hecho nuevo alguno que justifique aquélla '.

A lo que añade: ' tal documentación no aporta datos que pudieran acreditar que el Sr. Bernardo faltara a la verdad en el procedimiento laboral, porque no se indica en tal documentación el horario concreto que usted tenía en la mercantil Telefónica en el momento del despido'.

Horario concreto que, conviene recordarlo, la Magistrada de lo Social ha inferido de los registros informáticos de acceso -documental analizada en los términos supra transcritos; concurriendo además la circunstancia de que, ya en el ámbito penal, al analizar la denuncia del Sr. Estanislao , se haya archivado por resultar inconcluyente la testifical practicada. Extremo el primero de ellos al que también alude la Fiscal denunciada en su escrito de 25 de marzo; a lo que añade, a fortiori, que el Sr. Estanislao está personado en la causa, tal y como indica en el propio escrito que dirige a la Fiscalía, pudiendo a través de su representación Letrada, si lo estima oportuno, interesar directamente la reapertura de las diligencias.

Para analizar la relevancia penal de la denuncia no está de más recordar, con la STS 644/2016, de 14 de julio -roj STS 3436/2016-, la doctrina de la Sala Segunda sobre la modalidad típica consistente en la omisión del deber de perseguir delitos, en la que eventualmente -más que en el delito de prevaricación- pudiera encuadrarse la conducta imputada. Dice el FJ 7º de esta Sentencia: 'La reciente STS 542/2016 de 20 de junio condensa la doctrina de esta Sala respecto al tipo previsto en el artículo 408 CP . Y al respecto señala ' en relación al delito de omisión del deber de perseguir delitos el artículo 408 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, y tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 342/2015 de 2 de junio , y 773/2013 de 22 de octubre , que se trata de un delito de omisión pura en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables) debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito. Se añade que la porción del injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo 'noticia' para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y que lo que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal . Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado ( STS. 198/2012 de 15 de marzo ). Por tanto, basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos (SSTS 330/200 de, 10 de marzo , 1273/2009 de 17 diciembre ). Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo ( STS 17/2005 de 3 de febrero ). En cuanto a la consumación, el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos, surge para los funcionarios policiales, tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el art. 262 LECr , por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen y es entonces cuando se inicia la posible prescripción del delito STS 1547/98 de 11 de diciembre .

Es por tanto, un delito de mera inactividad que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar. Por último, en cuanto al bien jurídico protegido se destaca en la doctrina que es el correcto desempeño de la función pública.' Ante un delito de mera actividad y de omisión pura, y afirmada la notitia criminis en virtud de denuncia que ha sido analizada por repetidas instancias jurisdiccionales, es evidente que no media la inactividad que la conducta típica demanda, que además ha de ser patente, manifiesta y total. Muy por el contrario, el contenido del propio escrito denegando instar la reapertura de unas Diligencias judicialmente archivadas, revela un razonamiento cabal y suficiente de la Fiscalía explicando que no aprecia nuevas circunstancias de hecho que justifiquen tal petición, aspecto sobre el que el denunciante se limita a discrepar. La sola lectura del escrito de 25 de marzo de 2019 hace que no quepa sino afirmar la radical ausencia de indicios del delito definido en el art. 408 CP , sucediendo, en realidad, que el denunciante pretende instrumentar la vía penal para replantear una cuestión que ya ha sido analizada por la Jurisdicción Social, desde luego considerando el contrato laboral del Sr. Estanislao y sin poder ignorar el Convenio Colectivo aplicable al caso.



CUARTO .- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional reseñada -en particular, atendiendo a las exigencias que establece el FJ 3 STC 120/1997 -, la Sala preserva el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante: 1º) porque notifica la respuesta judicial ofrecida al escrito de denuncia presentado; 2º) y, sobre todo, por hacer explícitas las razones por las que considera que los hechos a los que se refiere la denuncia no presentan apariencia delictiva y por las que, en consecuencia, no se insta de oficio personación alguna con la consiguiente imposibilidad, por su parte, de presentar recurso de súplica contra la resolución de archivo.

Se puede concluir, pues, a la luz de lo expuesto, que 'el archivo de la presente denuncia y la clausura de toda investigación sobre los hechos denunciados no omite la práctica de medios de investigación disponibles e idóneos para el esclarecimiento de los hechos' ( STC 153/2013 ), sin que la decisión de archivo comporte, por tanto, violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda

Fallo

ARCHIVAR la denuncia presentada el 10 de abril de 2019 por D. Estanislao , ante la total inexistencia de indicios de infracción penal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al denunciante y archívense las actuaciones sin ulterior trámite.

Hágase saber, al notificarlo, que contra éste no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fé.