Auto Penal Nº 783/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1262/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37051030
N.I.G.: 28.115.00.1-2016/0003343
Recurso de Apelación 1262/2017
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Pozuelo de Alarcón
Diligencias previas 490/2016
Apelante: D./Dña. Aquilino
Procurador D./Dña. CARLOS BELTRAN MARIN
Letrado D./Dña. JAVIER MARIA PEREZ-ROLDAN SUANZES-CARPEGNA
Apelado: D./Dña. Paloma y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. ANA MARIA FERNANDEZ JIMENEZ
AUTO Nº 783/17
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid, a 9 de octubre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Carlos Beltrán Marín, en nombre y representación de Dª. Aquilino se presentó en fecha de 20 de abril de 2017, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra el Auto de fecha 12 de abril de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 1 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), en las Diligencias Previas nº: 490/2016, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'Se decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones, referente al delito de Apropiación Indebida, Coacciones, Usurpación y Daños atribuidos a Paloma '. Desestimado el inicial recurso de reforma por auto de fecha 14 de junio de 2017, en providencia de fecha 15 de junio de 2017 se admitió a trámite el recurso de Apelación formulado, con carácter subsidiario, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por Dª. Paloma mediante escrito presentado por la Letrada Dª. Ana Fernández Jiménez y constando la impugnación previa a ambos recursos efectuada por el Ministerio fiscal en su escrito de fecha 8 de junio de 2017, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 19 de septiembre de 2017, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 5 de octubre de 2017, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante que representa a D. Aquilino se fundamenta su recurso, en síntesis, en que no se ha resuelto en el auto recurrido sobre todos los delitos y sobre los que se resuelve se hace sin una correcta fundamentación, considerando que la vivienda en la que se encontraban los muebles fue siempre privativa de su representado y fue amueblada por el mismo antes de conocer y convivir con la querellada, pese a sostener esta última que compró los muebles y que guardaba las facturas, de las que solo aportó unas pocas, no acreditando la titularidad de la mayoría de los que se incluyen en la denuncia, acreditando las fotos que la propia denunciante aportó a otras causas judiciales que dejó la casa vacía cuando la abandonó, habiendo reconocido el testigo que estaban en casa de su representado los muebles que se llevaron a casa de sus padres en Plasencia.



SEGUNDO.- El delito de apropiación indebida se encuentra previsto en el artículo 252 del Código Penal , que (en su redacción dada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, vigente hasta la reforma de la L.O.

1/2015 de 30 de marzo), dispone que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. Se trata de un delito 'especial propio' , pues 'sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza, delimitada legalmente por un doble requisito: la recepción de la cosa y el título que produzca la obligación de entregarla o devolverla' (GONZALEZ CUSSAC). La acción consiste en 'apropiarse' y 'distraer' , que, frente a quienes sostienen que entre ambos no hay una diferencia sustancial (MUÑOZ CONDE), se trata de términos de significado distinto y que contemplan supuestos de hecho diferenciados, de forma que el primero acogería el delito de apropiación indebida, propiamente dicho y el segundo tipificaría la administración desleal del patrimonio ajeno (GONZALEZ RUS), siendo ésta, también, la interpretación jurisprudencial ( STS 173/2011, de 14 de marzo ), que es la que ha tomado carta de naturaleza en la redacción y ubicación sistemática de ambos delitos en la actual redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. El precepto no exige la ajenidad del objeto material descrito en el mismo, pero tal exigencia se desprende de su contenido (SAINZ PARDO), respecto de los títulos generadores de la obligación de su devolución, el Código Penal utiliza una descripción de títulos en 'numerus apertus' puesto que, junto a los nominados (depósito, comisión, custodia). Incluye los innominados (cualquier otro título, dice el texto legal), siendo la casuística amplísima (QUERALT JIMENEZ). Por lo que concierne a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo se castiga cuando se comete con dolo, no admitiendo la incriminación en forma imprudente (MESTRE DELGADO), aludiendo la jurisprudencia al 'animus rem sibi habendi' como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre ) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, no exigiéndose un beneficio o ánimo de lucro para el sujeto ( STS 270/2012, de 30 de marzo ); constituyendo título idóneo para el delito de apropiación indebida 'todo aquél que genera obligación de entregar o devolver, de forma que si se incumple la obligación, se produce una apropiación de aquello que no le pertenecía' ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), pudiendo consistir 'sencillamente, en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó' ( STS 1818/1999, de 24-12 ) La STS de 27-3-2014 resume la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforme sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron' , siendo, en general, la jurisprudencia refractaria a la admisión de los derechos de retención y compensación como factores que puedan determinar la atipicidad de la conducta ( STS 356/2005, de 21 de marzo ).



TERCERO.- El delito de coacciones se encuentra tipificado en el artículo 172.1 del Código Penal , que sanciona al que 'sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto' . Según la doctrina, el bien jurídico protegido es 'la libertad de obrar o libertad de ejecutar decisiones previamente adoptadas' (DEL ROSAL BLASCO), configurándose como un tipo penal complejo pluriofensivo , pues 'su conducta típica no se agota en el mero ejercicio de la violencia, sino que requiere, además, impedir o compeler con violencia a hacer algo' (SANCHEZ TOMAS), es un delito de resultado , toda vez que 'su estructura típica se completa con el hecho, separable de la conducta, de impedir hacer o compeler a efectuar, esto es, una omisión o acción del sujeto coaccionado como resultado' (SOLA RECHE), en lo que se refiere al aspecto subjetivo 'se requiere el dolo directo que no sólo debe abarcar la violencia sino que es preciso tener conciencia y voluntad de que el empleo de ésta se halla encaminado a doblegar la voluntad del sujeto pasivo' (LAMARCA PEREZ). Para la jurisprudencia se trata de una infracción penal que afecta la libertad de obrar de las personas, requiriéndose para la existencia del delito que se haya producido efectivamente ese resultado, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción ( SSTS 1367/2002, de 18 de julio ; 305/2006, de 15 de marzo , 73172006, de 3 de julio y 61/2010, de 28 de enero ), más en detalle, señala que los elementos necesarios para su existencia son: 1º) una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la Ley no prohíbe o compelerle a hacer lo que no quiera, sea justo o injusto; 2º) que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose en el tiempo para incluir no solo la conducta violenta de carácter físico o 'vis physica' sino también la intimidación o 'vis compulsiva' e incluso la fuerza en las cosas o 'vis in rebus' ( SSTS 427/2000, de 18 de marzo , 1380/2001, de 11 de julio , y 660/2003, de 5 de mayo ); 3º) que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta última fuera de tono menor aparecería como apropiada la apreciación de una falta [hoy delito leve], a este aspecto de la coacción se refiere el Código Penal, a la vez que a la de determinar la pena cuando dice que se debe atender 'a la gravedad de la coacción o de los medios empleados' , y teniendo en cuenta que además del desvalor de la acción se toma también en cuenta el desvalor del resultado; 4º) existencia de un elemento subjetivo que incluye no solo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza, sino también un ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena ( STS 275/2015, de 13 de mayo ); 5º) ausencia de autorización legítima para obrar en forma coactiva, ausencia que se suele entender existe cuando no concurre una causa eximente de justificación y entender existe cuando no concurre una causa eximente de justificación y que es frecuentemente el ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un deber ( SSTS 427/2000, de 18 de marzo ; 524/2000, de 31 de marzo , 1380/2001, de 11 de julio y 821/2003, de 5 de junio ), en concreto respecto al elemento subjetivo del dolo, indica la jurisprudencia que 'hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena, imponiéndole lo que no quería efectuar, intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios; por último es necesaria una actuación dolos, que debe abarcar la utilización de la violencia en cualquiera de sus formas como instrumento para imponer la voluntad del sujeto activo sobre la libertad de la víctima para someterla a los deseos o voluntad propia' ( STS 595/2012, de 12 de julio ), recogiéndose en la casuística jurisprudencial la conducta de un supuesto empleado de gas que realiza una revisión de las instalaciones, reseñándose que 'el hecho de haber ejercido una presión sobre las víctimas suficiente para que éstas se vieran obligadas a acceder a que un extraño penetrara, contra sus deseos, en su propio domicilio, permaneciera en él realizando unas operaciones que no habían solicitado y, posteriormente, haciéndole pago, también forzado, de la cantidad reclamada, revela, sin duda, el despliegue de una energía coactiva muy superior a la que habría constituido la simple falta, resultando, por ende, del todo adecuada la calificación como delitos las conductas enjuiciadas' ( STS 1798/2002, de 31 de octubre ).



CUARTO.- Con carácter general, el daño se define en la dogmática penal como 'una disminución de valor, destrucción o lesión de un interés' (FEINBERG), el tipo básico del delito de daños se halla contemplado en el artículo 263.1 del Código Penal , a cuyo tenor 'El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño' , situándose en 400 euros el límite cuantitativo que le separa del delito leve de daños contemplado en el párrafo segundo del mismo artículo. El bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno y más en concreto 'la propiedad, su contenido jurídico y económico, sobre la integridad material de un objeto, sobre su existencia o su permanencia incólume' (ANDRES DOMINGUEZ).

Entendiéndose el verbo dañar como 'destruir, inutilizar, alterar, deteriorar, desfigurar, degradar, causar un perjuicio físico, en fin, a las cosas' (GARCIA VALDES), hallándose dividida la doctrina entre los que consideran que el daño debe afectar a la sustancia de la cosa (SANTA CECILIA) y los que consideran que es suficiente con que el daño prive al propietario del uso a que estaba originariamente destinada la misma (BAJO FERNANDEZ), siendo esta última la tesis mayoritaria, no siendo preciso el perjuicio ajeno como consecuencia de la destrucción, deterioro o inutilización de la cosa, lo importante es que tenga valor económico (GONZALEZ RUS), habiendo de recaer sobre una cosa ajena, mueble o inmueble, con valor patrimonial y susceptible de ser destruida, inutilizada o deteriorada (ROMEO CASABONA), no contemplándose los denominados daños morales (MUÑOZ CONDE), es un delito de resultado , siendo posibles los tipos de imperfecta ejecución (QUERALT JIMENEZ) y doloso , bastando un dolo genérico y admitiendo el dolo eventual (RIOS CORBACHO).

En cuanto al elemento objetivo 'el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa' ( STS 11-3-1997 ), y en esta línea se dice que 'destruir como pérdida total, inutilizar como pérdida de su eficacia, productividad y rentabilidad, deteriora como pérdida parcial del "quantum" cualquiera que sea su representación, así como alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento' ( SAP Navarra, Sec. 3ª 192/2013, de 5 de noviembre ), estando integrado el daño por el costo de su reparación o reposición ( SAP Cáceres, Sec. 1ª 7-5-2002) debiendo de constar probada la realidad del daño ( SAP Las Palmas, Sec. 1ª 13-1-2007) e integrando el perjuicio causado el 'quantum' de la responsabilidad civil que deriva de todo delito ( SAP Barcelona, Sec. 20ª 21-3-2007 ). En lo que se refiere al elemento subjetivo es suficiente el dolo, conciencia y voluntad de destruir, deteriorar o inutilizar la cosa ajena, sin ser preciso ningún propósito ulterior en el agente ( STS 27-1-2004 ), y en la misma línea se dice que 'no exige un dolo específico; basta un dolo de segundo grado, e incluso un dolo eventual. Existe el delito de daños aunque el culpable no buscase directamente la causación de los daños, bastando que los asumiese como resultado o consecuencia muy probable de su acción' ( STS 97/2004, de 27 de enero ).



QUINTO.- Finalmente, El delito de usurpación , en su modalidad de ocupación pacífica de inmuebles, que como una suerte de 'daño colateral' (GONZALEZ RUS) por mor de la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, ha pasado de ser un delito 'menos grave' a un delito 'leve' (con las consecuencias procesales a ello inherentes), se encuentra tipificado en el artículo 245.2 que sanciona al 'que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular', el legislador pretende 'dar respuesta jurídico penal al fenómeno sociológico de los denominados "okupas", y para dar mayor protección a los propietarios de viviendas desocupadas que tienen que hacer frente a este tipo de situaciones' (MARTINEZ GARCIA), así pues, la criminalización de dicha conducta se debe a una concreta opción de política legislativa que 'parece responder, por ello, más bien a la vigencia de un Derecho penal simbólico' (MESTRE DELGADO), no teniendo en cuenta que 'ya por la vía de los interdictos civiles y de las Leyes de Arrendamientos se les da a los titulares de los inmuebles ocupados suficientes medios para acabar con la ocupación y que, en principio, el problema se debe situar en esa vía' (MUÑOZ CONDE), y si bien se reconoce en nuestra Constitución 'el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada' ( art. 47 CE ) -que es el que se considera infringido por ambos recurrentes- el mismo no se encuentra incluido dentro de los 'Derechos Fundamentales' recogidos en el artículo 14 de la Constitución que encabeza el capítulo segundo y las secciones primera y segunda del referido capítulo, sino en el capítulo tercero intitulado 'Principios rectores de la política social y económica' que 'no supone(n) propiamente derechos y libertades, sino normas programa para la acción normativa de los poderes públicos' (PECES BARBA), siendo calificados, más modernamente, como 'derechos de segunda generación' o 'de participación' (PEREZ LUÑO). La acción requiere 'que el sujeto activo, que en todo caso no puede ser el propietario, se sitúe ilegítimamente en la posición de dominio de éste sobre el bien inmueble, sustituyéndole en sus derechos y facultades inherentes, aunque no pretenda atribuirse la titularidad del derecho de forma definitiva' (BORJA JIMENEZ), debiendo integrar, para ser típicamente relevante 'un comportamiento duradero en el tiempo' (QUERALT JIMENEZ), tratándose de 'un delito permanente cuya consumación se produce en el momento en que se ocupa el edificio o se continúa en el mismo, desconociendo la voluntad contraria del dueño' (GONZALEZ RUS). En cuanto al bien jurídico protegido, la jurisprudencia señala que los delitos de usurpación 'constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito' (STS 12-11- 2014) , requiriendo para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edifico que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que de la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular' , voluntad que deberá ser expresa, e) Que concurra dolo en el autor que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca arrendada. No serían, por tanto punibles las siguientes conductas: 1) las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP Barcelona, Sec. 8ª, 21 marzo 2012), 2 ) las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total ( SAP Zaragoza, Sec. 3ª, 17 junio 2015), y 3) casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual ( SAP Madrid Sec. 17ª 17 junio 2015 ).



SEXTO.- Del examen de las actuaciones se observa que las mismas principian por el escrito de querella presentado por el Procurador D. Carlos Beltrán Marín, en nombre y representación de D. Aquilino basada -de forma resumida- en los siguientes hechos: 1) el querellante mantuvo con Dª. Paloma una relación afectiva 'more uxorio', manteniendo cada uno su patrimonio independiente, pasando a vivir juntos en la vivienda propiedad de su representado sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , portal DIRECCION001 de Pozuelo de Alarcón, 2) al romperse la citada relación afectiva y teniendo un hijo en común, acudieron a los tribunales para la regularización de sus relaciones paterno filiales, dictándose la sentencia de fecha 17-10-2013 que concedió el uso de la vivienda al menor y a la madre como custodia del mismo, 3) el día 11-12-2015 la querellada renunció a este uso, presentando en febrero escrito en el citado Juzgado, reiterando el abandono y transmitiendo la posesión del inmueble por medio de la entrega de las llaves en el despacho de la letrada, 4) el querellante encomendó a un Notario la recogida de las referidas llaves y el 31-3-2016 acudió con el querellante al citado domicilio, constatando el estado en que dejó la vivienda, y habiendo dejado varios muebles en la vivienda de los padres de la querellada en la localidad de Malpartida (Plasencia), 5) en la sentencia mencionada no se establecía el uso de los anexos a la referida vivienda, motivo por el cual el querellante dejó en la plaza de garaje nº NUM001 , su vehículo 'Mercedes SLK, matrícula K-.... , siendo así que cuando el querellante accedió a la vivienda, dicho vehículo estaba rayado por todos los lados y con los retrovisores rotos, encontrándose asimismo que la llave del trastero estaba forzada, habiendo cambiado la querellada la llave y dejado vacío el mismo. Por auto de fecha 22-12-2016 del Juzgado de Instrucción nº: 1 de Pozuelo de Alarcón se acordó la admisión a trámite de la querella, la incoación de las Diligencias Previas nº: 490/2016, y la práctica de las diligencias expresadas en el mismo, recibiéndose declaración, en calidad de investigada, a Dª. Paloma , en fecha de 16-1-2017, en la que, de forma sucinta, declaró que lo único que se llevó fue lo que compró, que de esa casa era un mueble de televisión, una mesa de comedor, dos librerías, un colchón y una mesa de centro, que cuando le dieron la orden de alejamiento no podía vivir en esa casa más, porque él estaba por la zona y tenía miedo por ella y por su hijo, que dejó en la casa lo que estaba o lo que dejó cuando él estuvo viendo antes que la declarante, que cuando se fue a casa de sus padres él estuvo viviendo ahí mucho tiempo y cuando se la dijo que podía volver al domicilio con su hijo y regresó había cosas que ya no estaban (televisión, ordenadores, etc.), que no ha causado daños en la vivienda antes de abandonarla, que la vivienda tenía daños previos en el ático, una celosía que se había caído pero eso era cuando estaban juntos, que cuando volvió a la casa en la cocina se encontró con una nevera absolutamente vieja, rota, que no era la que él había dejado, que el butacón que aparece en el inventario es de la declarante, tiene factura y desde luego no vale 1.000 €, que muchas cosas que aparecen en el inventario no las reconoce de haberlas tenido en la casa y que jamás las ha visto, que el televisor cuando volvió a la casa no estaba, que posiblemente se ha podido llevar una tabla de planchar que no sabe quien la compró, y que no se llevó el resto de los artículos de cocina relacionados en la lista, que los dos colchones del dormitorio los compró la declarante, que nunca ha tenido una televisión en el dormitorio infantil, que el dormitorio juvenil era el despacho de él que era arquitecto informático, y todo eso se lo llevó él, que del cuarto de baño no se ha llevado el radiador que lo quitó él y ha estado siempre en el trastero, no ha habido nunca toalleros eléctricos, que los demás artículos o no se los ha llevado o no ha tenido esos artículos en su casa, que del dormitorio principal no se ha llevado nada, jamás ha visto joyas de 15.000 €, que del salón principal tampoco se ha llevado nada, no había tantos televisores, que había una colección de libros de los que daban con el ABC que no estaban cuando volvió, que no ha quitado los alógenos de los techos, que jamás ha tenido un karaoke en el ático que está abierto, que no se ha llevado las herramientas de la terraza-ático, que del garaje se ha llevado su bicicleta y la de su hijo, que en el trastero ni se ha llevado ni ha visto lo que se reseña en el mismo, lo que se ha podido llevar es alguna cosa de su hijo, que la declarante tenía su plaza de garaje que ella pagaba, él tenía su plaza de garaje al lado con su coche aparcado y ella la suya, que la casa de Malpartida en Plasencia es la de sus padres, y allí no tiene nada de él, que las llaves del trastero se las dio cuando le devolvió todas las llaves, que no recuerda en qué fecha fue, las dejó en el despacho de su Letrada, que la llave es la misma, ni forzó ni cambió la cerradura, que la declarante trabajaba en una tienda de muebles y de los objetos que eran suyos puede aportar las facturas, se las pueden conseguir, los compró en esa tienda en Majadahonda, que su Abogada, a la que dejó las llaves la dijo que se lo había comunicado al denunciante y que no había ido por allí a recogerlas, que jamás ha visto daños en el vehículo Mercedes, que si ha estado aparcado allí cuatro años, los daños los ha podido hacer cualquier otra persona, que dejó de aparcar su vehículo cuando él metió otro coche en su plaza, hasta entonces cuando ella tenía aparcado su vehículo al lado nunca vió tales daños, que ella siguió pagando su plaza de garaje a pesar de no poder aparcar su vehículo y esto lo ha denunciado ella, que las fotos que el querellante presenta no son fotos reales de ahora, que cuando se le atribuyó el uso de la vivienda no pudo acceder a ella porque el querellante estaba viviendo en ella, la policía tuvo que ir varias veces porque él no se quería ir de la vivienda, que en alguna ocasión ha visto a un amigo del querellante con una furgoneta, pero no sabe lo que hacía con esa furgoneta, que el querellante se quedó con una copia de las llaves de la vivienda, del garaje y del trastero, a la declarante sólo le dio un juego de llaves, que era las que ella conservaba en el bolso (soporte CD unido al folio 314), habiéndose aportado con el escrito presentado por su Letrada de fecha 3-2-2017 diversas facturas de compra de muebles (folios 330 al 331 y 333). El testigo D. Esteban declaró que a Aquilino le conoce de ser amigo de toda la vida y a ella desde que fue su pareja, que ha estado en su domicilio alguna vez, que no sabe cómo tenían distribuidos ellos los gastos, ni sabe quién se encargaba de comprar el ajuar doméstico, que no sabe quién adquirió los bienes que estaban en el inmueble, no le avisaban cuando compraban las cosas, desconociendo si los bienes que había en el domicilio eran de ambos o de uno de ellos, que llevó en una furgoneta que le dejaron unos bienes a la casa de Plasencia, en la que trasladaron colchones, cabeceros que estaban en el trastero, uno de los cuales se quedó el declarante, que entiende que eran del querellante, desconociendo cuándo se compraron esos bienes, cree que estaba antes en su casa de Alcorcón, que ciertas cosas le suenan de haberlas visto allí, que cuando hizo ese traslado de enseres, ellos seguían conviviendo, que eran dos colchones, cabeceros, una máquina de rayos UVA, alguna mesita, cajas con electrodomésticos, algo de ropa, no recordando las cajas que había, que cuando cesó la convivencia el querellante se fue a casa de su hermana con una maleta con ropa y calzado, que la casa entonces estaba amueblada, que no recuerda qué muebles había en el dormitorio principal, que no recuerda en qué fecha le ayudó a hacer el traslado de Alcorcón a Pozuelo, que luego se renovaron muebles, pero que la cama era la misma el colchón cree que sí, que el querellante jugaba al golf, que no sabe que fuera radioaficionado, que el hijo de la pareja no tiene primos, pero que como tiene una amistad tan estrecha con él, sus hijos es como si fueran primos, que cree recordar que el traslado de enseres a Plasencia fue cerca de la separación, no sabe si entonces había nacido el hijo de la pareja, que no trasladó de Alcorcón a Pozuelo muebles de dormitorio infantil (soporte CD unido al folio 367) SEPTIMO.- Sentado lo anterior, del resultado de las diligencias expuestas, de forma resumida, en el fundamento jurídico precedente, no ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia en la conducta de la investigada Dª. Genoveva , de los elementos integrantes del delito de usurpación de inmuebles ( art. 245.2 C.P .), al no ser el cuarto trastero o la plaza de garaje un inmueble o edificio susceptibles de constituir morada, entendida como 'cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar' o que 'sirva de habitación a quien en él vive' ( STS 509/2012, de 19 de junio ), debiendo situarse los hechos relatados en la querella, calificados como un delito de apropiación indebida ( art. 252 C.P .) en el contexto de una situación conflictiva producida tras la ruptura de la relación sentimental que unía al querellante y a la querellada, suscitándose -como se recoge en el auto recurrido- la cuestión de la titularidad o uso de los bienes de los que ambos dispusieron en común y de los que no consta un inventario previo al inicio de la convivencia de ambas partes en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº: NUM000 , DIRECCION001 , NUM000 , puerta DIRECCION001 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), habiendo referido el testigo D. Esteban , a quien le unía una estrecha relación de amistad con el querellante -lo que pone en entredicho la objetividad, independencia e imparcialidad de su testimonio-, el traslado de unos cabeceros, una máquina de rayos UVA, unos cochones y a pequeños electrodomésticos sin especificar, desconociendo si el resto de los bienes existentes en el domicilio común de Pozuelo de Alarcón fueron adquiridos por el querellante o por la querellada, manifestándose por el Letrado de la querellante -en un momento del interrogatorio de la querellada-cuando interrogó a la querellada- que 'no está adjudicado el reparto' de tales muebles o enseres, cuestión que ha de de ser dilucidada en el orden jurisdiccional civil, sin que sea agible el recurrir directamente a la vía penal, sin duda, por el mayor carácter 'persuasivo' (FERRARI) de esta rama jurídica, al estar dotada de un 'arsenal de coerción' (SCHAUER) por disponer de sanciones formalizadas (penas), debiendo de recordarse que el Derecho Penal sólo puede ser usado como 'último recurso' (JAREBORG), dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que 'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales' (SEHER). Asimismo en lo que respecta a los daños, consistentes en ralladuras en los lados y rotura de los espejos retrovisores ( art. 263 C.P .) en el vehículo marca 'Mercedes SLK, matrícula K-.... , del que era titular el querellante, que estaba aparcado en la plaza de garaje nº: NUM001 , no existe indicio alguno que permita atribuir su causación a la querellada, y, por último, en cuanto al pretendido delito de coacciones ( art. 172.1 C.P .) que ni siquiera se mencionaba con carácter provisional y con tal denominación en el escrito de querella y al que no se hace alusión en el recurso de Apelación -que incide, exclusivamente, en el delito de apropiación indebida antes examinado- tampoco se ha acreditado indiciariamente la presencia de los elementos definidores del expresado tipo penal expresados con anterioridad. Cuando en sede de Diligencias Previas ya se aprecia, con una claridad meridiana, en la fase instructora, la insuficiencia de indicios racionales de criminalidad, puede adoptarse la resolución de sobreseimiento provisional, resolución que viene a constituir 'un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora' ( STS 16-12-1991 ) y que como sostiene la doctrina penal alemana, forma parte del 'sistema integral del Derecho Penal' (VOLTER); es por todo ello, que, cuando se pone de relieve, desde el inicio, la falta de material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, en su dimensión objetiva (existencia del hecho) o subjetiva (determinación del presunto autor) habrá de sobreseerse 'provisionalmente' por el nº. 1 º ó 2º, respectivamente, del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (GIMENO SENDRA), siendo procedente tal pronunciamiento cuando 'el desenlace absolutorio del juicio resulte completamente previsible' (ARMENTA DEU), sin que ello se traduzca en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pues tal derecho, como subraya la jurisprudencia, es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente ( SSTC 94/2001, de 2 de abril y 221/2005, de 1 de febrero ), tal y como hizo el Magistrado Instructor en el auto de fecha 12 de abril de 2017 , cuya motivación fue complementada por el posterior auto de fecha 14 de junio de 2017, que acordaba el Sobreseimiento Provisional del artículo 641.1º en relación con el artículo 779.1.1ª de la LECrim , procediendo, en consecuencia y acogiendo los manifestado por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso, confirmar la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra el mismo.

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Beltrán Marín, en nombre y representación de Dª. Aquilino contra el Auto de fecha 12 de abril de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 1 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), en las Diligencias Previas nº: 490/2016 (que acordaba el Sobreseimiento Provisional y el archivo de las actuaciones), el cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.