Auto Penal Nº 783/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 495/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO NUM. 495/20

Ejecutoria núm. 533/11

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Manresa

AUTO

Ilmas. Srías. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

D.ª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS

Barcelona, a catorce de octubre del año dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Manresa, se dictó, con fecha 3 de junio de 2019, Providencia en la reseñada ejecutoria penal acordando ,de una parte, oficiar al Ajuntament de Balenyà a fin de que se informase al juzgado si la parcela núm. 18 paraje Pla de Castellar al Puisagordi fue demolida según se dispuso en la sentencia firme condenatoria.Y se acordó asimismo, requerir al penado a fin de proceder a la demolición de la dicha finca en cumplimiento de la sentencia firme condenatoria.

SEGUNDO.-Notificada que fue dicha resolución a las partes, contra al misma, y a través de su representación procesal, el condenado, Jose Miguel, interpuso recurso de reforma ,efectuando las alegaciones que tuvo por conveniente, interesando que, con estimación del recurso se revoque y deje sin efecto dicha resolución y se acuerde la finalización de la ejecución.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. El Ministerio Fiscal se opuso por medio de escrito de fecha 2 de octubre de 2019.Por medio de Auto de fecha 21 de octubre de 2019, el precitado Juzgado de lo Penal resolvió desestimar el recurso de reforma y confirmó la resolución recurrida.

CUARTO.-Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución a las partes, disconforme con la misma, el mentado condenado ,a través de su representación procesal, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, en base a las alegaciones que consideró pertinentes y solicitó la estimación del recurso en los términos que dejó explicitados. Admitido a trámite el recurso, se dió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo evacuó en fecha 27 de febrero de 2020 en el sentido de impugnar el recurso, oponerse al mismo e interesar su desestimación ,solicitando al confirmación del calendado Auto por sus propios fundamentos. Evacuados que fueron los oportunos traslados y designados los correspondientes testimonios de particulares se elevaron a esta Sección Quinta para la subsiguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.En la tramitación del presente recurso se han observado las y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, que expresa el parecer unánime del Tribunal previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al Auto resolutorio del recurso de reforma que la representación procesal del penado interpuso, al mostrar su disconformidad con la decisión judicial de ejecutar la demolición de la obra en cumplimiento de la sentencia firme ,dictada en fecha 14 de febrero de 2011,en la que se condena al aquí apelante como autor de un delito contra la ordenación del territorio ,a la pena, entre otras, de seis meses de prisión, y como autor de dos delitos de desobediencia, a la pena de seis meses de prisión por cada delito, y se le condena a la demolición del inmueble construido ,ya reseñado, parcela nº 18 del Pla de Castellars ,englobado en el Puisagordi, ubicado en el término municipal de Balenyà,se alza el penado apelante ,reproduciendo los argumentos ya esgrimidos y que fueron desestimados por el Juzgado de lo Penal 'a quo'.

En efecto, sostiene el apelante que la dicha demolición que viene a reputar como pena estaría prescrita por lo que no resultaría procedente efectuar requerimiento personal alguno al penado. Y ,subsidiariamente ,viene a plantear una suerte de agravio comparativo al significar que el inmueble se enclava en una urbanización donde existen muchas casas y se siguen construyendo en la actualidad. Es decir, donde existe un núcleo consolidado y señala que el desequilibrio urbanístico en dicha zona es tal que no hay nada que proteger y que ordenar la demolición de la obra en su día edificada comportaría un agravio comparativo sin justificación. Reclama, pues, en esta segunda instancia que se revoquen ,dejen sin efecto, dichas resoluciones y se acuerde la finalización de la ejecución.

SEGUNDO.-El recurso no es secundado por el Ministerio Fiscal que se opone y solicita la desestimación y la confirmación del Auto apelado. Como acertadamente recuerda el Juzgado de lo Penal 'a quo' ,conforme a la C.E .y al art. 18 de la LOPJ, las resoluciones judiciales sólo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes y las sentencias han de ejecutarse en sus propios términos. Es decir, las sentencias firmes vocacionan su cumplimiento y es obligado prestar la colaboración requerida para la ejecución de lo acordado en la sentencia. Ello es consecuencia obligada e insoslayable del principio de legalidad que proclama el art. 9 .3 de la C.E. y de lo establecido en el art. 794 de la L.E.Criminal.La providencia que fue recurrida y dió lugar al Auto que ahora es apelado se limita a dar el correspondiente impulso procesal para la ejecución de una sentencia firme,tras no prosperar el recurso de apelación que interpuso en su día el condenado,siendo que la Audiencia Provincial de Barcelona, en la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011, ya se pronunció acerca de la demolición del inmueble construido extremo que fue confirmado.

TERCERO.-Señala y acierta plenamente en ello la resolución judicial combatida que la demolición no constituye una pena impuesta en sentencia firme y, por ende, susceptible de prescribir ,como tal ,con arreglo a lo dispuesto en el art. 134 y concordes del C.Penal ,sino que se trata de la reparación del daño ocasionado con el delito ,es decir, es responsabilidad civil derivada de delito en los términos contemplados en los arts. 109, art. 110 y concordes del C.Penal, y, ello en consonancia con el Auto 38/2018 del TSJC ,dictado el 19 de marzo de 2018.

CUARTO.-Así las cosas, el motivo deberá sucumbir. En efecto, como se establece en la STS de 21 de Junio de 2012, la demolición es una consecuencia jurídica del delitoen cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art 110 del CP ; implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de las penas que contempla el CP, ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo aunque no arbitrario.

En esta misma línea ,la STS de 20 de julio de 2017 proclama que 'Aunque no directamente cuestionado, sí conviene señalar que en la sentencia de esta Sala 443/2013, de 22 de mayo , que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de noviembre , se argumenta que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319.3 del Código Penal sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal . Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias. También se ha apuntado en la STS 529/2012, de 21 de junio , que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).Siguiendo con esta línea jurisprudencial el TS en sentencia de 13 de Enero de 2018 señala que '...No puede aceptarse la excusa de remitir a una ulterior actuación administrativa la demolición como sugiere la sentencia. Esa opción entraña una no justificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales.'

QUINTO.-Por otra parte, no está de menos recordar que la ejecución de una sentencia forma parte esencial y sustancial de la actividad jurisdiccional al encontrarnos ante una función estatal que consiste en juzgar y ejecutar la juzgado. El derecho de las partes litigantes a la ejecución de las sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y así lo ha reconocido en el Tribunal Constitucional desde su ya antigua Sentencia de 7 de junio de 1982 , ejecución que debe realizarse en sus propios términos, Sentencia de 21 de septiembre de 1989 , principio que alcanza también a las sentencias que afectan a entes públicos, Sentencia de 13 de abril de 1983 . Es más, se trata de la titularidad de una potestad que corresponde exclusivamente a los órganos judiciales como manifestación típica de la potestad jurisdiccional que la Constitución les ha conferido en el art. 117.3 de la C.E. , Sentencia de 28 de octubre de 1987 . Otra cosa supondría que las sentencias se quedarían en meras declaraciones de intenciones y por tanto no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial, Sentencia de 29 de mayo de 2000 . Como señala la Sentencia de 21 de septiembre de 1989 , las sentencias no tendrían alcance práctico ni efectividad alguna. Por tales razones, no puede acordarse el archivo de la presente ejecutoria por la supuesta prescripción de la orden de demolición acordada en la sentencia firme que se ejecuta.

SEXTO.-En la misma posición se alinea la Sentencia de la A.P. de Jaén del 20 de septiembre de 2007 'El artículo 319.3 del Código Penal regula la facultad que asiste a los Jueces y Tribunales para ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra. Se trata de una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, y puede considerarse de carácter civil, en cuanto que pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del Código Penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo aunque no arbitrario, pues la adopción de esta medida debe estar plenamente motivada'. Además,no debe soslayarse que como indica el TS ,entre otras, en la STS de 29/11/2006 señala 'que nos encontramos ante un tipo penal de' mera actividad y efectos permanentes' debido a que la acción de comisión se prolonga en el tiempo mientras perdura la construcción o edificación y sólo finaliza cuando esta concluye...'.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 21-6-2012 ha establecido, en relación con este tema: ' La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 del Código Penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla nuestro Código Penal. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración.

No se quebranta el principio de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición, cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello, que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo, suelo urbano donde no lo había.

Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

SEPTIMO.-Cabe al respecto colacionar la muy ilustrativa reciente STS de 11 de marzo de 2020 cuando, saliendo al paso del alegato de supuesto agravio comparativo que plantea el apelante, se razona que: ' Es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad. No expresa la impugnación al recurso en qué medida la planificación podría llevar a la autorización de la vivienda promovida. El tipo penal no contempla una remisión a cualquier hipotético tiempo futuro y a la posibilidad de que pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística, o a que concurra un momento en el que ya no sea posible actuar por haberse cerrado la vía contencioso administrativa por falta de ejercicio de la acción o por defectos formales en su planteamiento. Tal consideración vaciaría de contenido el precepto sancionador por la siempre posible eventualidad de que llegue a alterarse la legalidad urbanística. El término ' no autorizable' hace referencia al momento de la edificación y contempla la naturaleza de la ilegalidad material que rodea a la construcción, esto es, si se ajusta o no a la ordenación entonces vigente. Para la existencia del delito no basta que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, supuesto en el que quedaría excluida toda autorización ( STS 73/2018, de 13 de enero ).Y prosigue el Alto Tribunal, 'Los hechos son por ello constitutivos del delito contra la ordenación del territorio que el Código Penal describe en el artículo 319.2 , más allá de que el acusado pueda abonar, lógicamente, los suministros privados con los que cuenta su instalación; careciendo también de relevancia la tolerancia que parece querer esgrimirse al alegar que paga la contribución municipal inherente a la propiedad del terreno, pues ni ello elimina la antijuridicidad de quebrantar la normativa urbanística más elemental y primordial en orden a la distribución de los usos urbanísticos, ni puede eludirse que nuestro ordenamiento jurídico somete la autorización del uso del suelo no urbanizable a una doble autorización, autonómica y local. El art. 319.3 del CP señala que ' En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar'. Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito.La prescripción del art. 319.3.º del CP -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre y en la STS 443/2013, de 22 de mayo -, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 y ss del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 Código Penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 Código Penal . Por eso, el art. 319.3.º del Código Penal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.'

Según la doctrina mayoritaria la demolición implica la restauración del orden jurídico conculcado y, en el ámbito de la política criminal, es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística.No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal. Por regla general la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.'Y concluye,'De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme.'De conformidad con todo ello, no se aprecian en este caso razones excepcionales que justifiquen el mantenimiento de la obra ilegalmente impulsada.

Y por lo que hace al argumentario blandido por la defensa del penado apelante que,sin corroboración alguna, se limita a poner de relieve un supuesto agravio comparativo afirmando que en la urbanización donde radica el inmueble a demoler se siguen construyendo nuevas casas y que se ha consolidado un núcleo urbanístico y que,en suma, el bien jurídico protegido por el ilícito penal habría declinado en tanto que el desequilibrio urbanístico en dicha zona es tal que ya no habría nada que proteger y no sería razonable la sanción penal, debe contraponerse lo declarado por el TS, cuando en la calendada sentencia, responde a ello, 'Como se ha dicho, la obra se ha realizado contrariando la regulación más esencial establecida para la ordenación de los usos del suelo y de los espacios verdes, no observándose motivos que justifiquen la consolidación de la promoción, sino del restablecimiento de la configuración inicialmente prevista, sin que para ello sea objeción la existencia de otras obras ilegales, no solo porque el principio de igualdad ante la ley no presta cobertura a la pretensión de igualarse en la ilegalidad en que otros pueden encontrarse ( SSTC 51/1985 ; 40/1989 ; 21/1992 ; 157/1996 ; 27/2001 o 181/2006 , entre otras), sino porque el principio de legalidad terminará por reconducir la plenitud de la configuración urbanística de los terrenos afectados a la realidad prevista para beneficio del colectivo social y no de los propietarios que ha impulsado aprovechamientos individuales no autorizados.'

Consecuentemente, el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.-Las costas procesales causadas en esta alzada se declaran de oficio, ex arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA :

DESESTIMAREL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal del penado, Jose Miguel, contra el Auto de fecha 2 de octubre de 2019 que confirma la Providencia de fecha 3 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa en la reseñada ejecutoria penal, y ,en consecuencia, SE CONFIRMAN DICHAS RESOLUCIONES,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple, doy fe.