Auto Penal Nº 784/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1229/2004 de 21 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 21/03, dimanante del Procedimiento Abreviado 252/03 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, se dictó sentencia, de fecha 23 de abril de 2004 , en la que se condenó a Gabino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP , a la pena de cinco años de prisión y multa de 13.500 euros.

SEGUNDO.- En la referida sentencia se declara probado, en síntesis, que el acusado portaba en el momento de ser detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, cuando el 10 de octubre de 2003 bajo del autobús en Pamplona procedente de Madrid, oculto entre su ropa interior, un paquete que a su vez contenía dos trozos compactos y una bolsa de cocaína, con 47,98 gramos y pureza del 49,5 %, con 69,42 gramos y pureza del 52,8 % y de 99,86 gramos y pureza de 56,3 %, respectivamente, que poseía con la intención de dedicarla a posteriores actos de donación o venta, añadiendo que el acusado padece una adicción al consumo de alcohol, al juego patológico así como una capacidad intelectual baja, lo que, sin embargo, no supone ninguna merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas en relación con los hechos enjuiciados.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de Casación por Gabino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Fernández Salagre, articulado en seis motivos por infracción de preceptos constitucionales, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín

Fundamentos

PRIMERO.- Se formaliza el primer motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.2 CE , en cuanto consagra el derecho a la presunción de inocencia.

A) Se alega que no existe prueba de cargo suficiente que acredite la participación del acusado en los hechos por los que ha sido condenado.

B) Es doctrina reiterada de esta Sala - SSTS de 21 de junio, 10 y 24 de julio de 2000 , entre otras muchas- que el derecho a la presunción de inocencia, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

En este sentido, de modo constante ha expresado esta Sala, que con arreglo a las normas contenidas en los artículos 297 y 717 de la LECrim ., la declaración testifical de los agentes policiales en el plenario o juicio oral cumple las exigencias generales con arreglo a tales preceptos para ser reputada como prueba de cargo.

C) En este caso estamos lejos del vacio probatorio que se denuncia, pues el Tribunal de instancia ha contado para dictar un pronunciamiento condenatorio, con abundante prueba de cargo tanto directa como indiciaria, practicada en el acto de la vista con sometimiento a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y valorada con criterios nítidamente ajustados a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, plenamente compartidos por esta Sala.

En efecto, el juzgador de instancia se basa para fijar el "factum" sentencial, y lo explícita extensa y razonadamente en el fundamento de convicción, fundamentalmente en la declaración testifical de los agentes de la Policía Nacional que procedieron a la detención del acusado y a incautarle la droga que portaba oculta entre su ropa interior en un paquete que, en su tesis exculpatoria, manifiesta se lo encontró en los servicios de la estación de autobuses de Pamplona, cuando los policías manifestaron que desde que descendió del autobús hasta que lo detuvieron, no lo perdieron de vista y niegan rotundamente que entrara en los servicios.

La versión del inculpado, además de ciertamente increíble, resulta desvirtuada por la testifical de los agentes, a los que la Sala de enjuiciamiento de los hechos, desde la inmejorable posición que la inmediación le proporciona, otorga mayor credibilidad, que no le ofrece en cambio en lo sustancial el imputado.

Pero además de estas pruebas directas de cargo, suficientes por sí mismas para desvirtuar la presunción de inocencia, el Tribunal "a quo" ha contado también con una serie de elementos objetivos y externos (cantidad de droga, lugar en que se ocultaba, alto grado de pureza y forma en que estaba distribuida ...) para concluir, en juicio de inferencia lógico y razonable, la preordenación al tráfico que se declara probada.

Por lo demás, el recurrente no cuestiona el razonamiento sobre la prueba del Tribunal "a quo" desde ninguna de las perspectivas admisibles en el recurso de casación, toda vez que no objeta dicho razonamiento por infringir las reglas de la lógica, ni por apartarse de las máximas de la experiencia, ni por desconocer conocimientos científicos. Consecuentemente, la cuestión planteada es una cuestión de hecho, excluida del objeto de la casación.

El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.1º y 885.1º y 2º LECrim. SEGUNDO.- Por igual cauce que el anterior ( art. 5.4 LOPJ ), se invoca en el segundo motivo también como infringido el mismo derecho fundamental, la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24.2 CE .

A) Se denuncia ahora se haya otorgado validez como prueba documental al análisis del laboratorio sobre la sustancia intervenida, a pesar de no haber sido debidamente ratificado en el acto del juicio cuando fue expresamente impugnado por la defensa.

B) Como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000, de 23 de octubre , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción.

Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse SSTS de 1 de diciembre de 1995, 15 de enero y 6 de junio de 1996 , entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 127/90, de 5 de julio y 24/91 de febrero ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 .....).

Por último, recordar que este criterio ha sido ratificado por los Plenos no jurisdiccionales de esta Sala de 21 de mayo de 1999 y de 23 de febrero de 2001, y en sentencias posteriores.

C) Es cierto que la defensa, una vez evacuado el trámite de calificación provisional del Ministerio Fiscal, presentó un escrito de impugnación del informe elaborado por el laboratorio oficial del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Navarra. En el referido escrito, obrante al folio 186, se limita a mostrar en relación con el informe emitido su disconformidad "con su catalogación, análisis, pesaje y así mismo su valoración en el mercado", lo que se pone en conocimiento "a los efectos legales oportunos".

Pero también es cierto, que la parte impugnante, no reprodujo esa impugnación en el escrito de conclusiones provisionales ni posteriormente en el juicio oral, planteando en su caso la nulidad de esa prueba propuesta como documental por el Ministerio Fiscal, ni al concluir la práctica de la prueba, y que aquél escrito contiene una impugnación meramente formal, pues se omite referencia alguna a cuál o cuáles son los motivos concretos de la impugnación y en qué medida el informe cuestionado no se sujeta a los protocolos establecidos para ese tipo de análisis.

Pero además hay otro argumento para no atender la queja del recurrente, expresado por el Tribunal "a quo". La nueva redacción del art. 788 LECrim ., operada por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre , que obviamente los acuerdos no jurisdiccionales y jurisprudencia de esta Sala citados no podían contemplar, acogiendo el criterio marcado por la doctrina jurisprudencial, atribuye ahora expresamente naturaleza documental a este tipo de informes emitidos por laboratorios oficiales, por lo que incorporado en tal concepto al procedimiento, pudo ser atacado por la defensa mediante la oportuna contraprueba y es obvio que no lo hizo así, aquietándose por ello con su contenido.

En definitiva, el mencionado análisis oficial no fue realmente cuestionado o impugnado, sino más bien aceptado tácitamente al no proponer la defensa, más allá de aquélla impugnación meramente formal y como estrategía procesal, la comparecencia de quienes lo emitieron, ni interesar prueba contradictoria al respecto, por lo que el Tribunal, siguiendo la doctrina antes expuesta y con criterio ajustado a derecho, lo tuvo en cuenta como prueba apta para fundamentar sobre ella los extremos fácticos relativos a tipo, pureza y cantidad de sustancia incautada al acusado.

Por otra parte, avala y acredita el tipo de sustancia que le fue intervenida al inculpado, el informe emitido por la Sección de Drogas de la Dirección General de la Policía, en el que consta que, sometida a la oportuna prueba reactiva, la sustancia sometida a análisis resulto ser cocaína (folio 47), y que introducido en el plenario como prueba documental pedida por el Fiscal, no fue discutida ni siquiera formalmente por la defensa.

El motivo, en definitiva, se inadmite de conformidad con lo establecido en el art. 885.1 LECrim .

TERCERO.- En el motivo tercero se invoca quebrantamiento de forma del art. 851.1º LECrim ., "al existir contradicción entre los hechos probados".

A) Se afirma que es contradictorio reconocer en los hechos probados que el acusado padece una adicción al consumo de alcohol, al juego patológico así como una capacidad intelectual baja, y afirmar en cambio que ello no supone merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas en relación con los hechos enjuiciados.

B) A la contradicción en el "factum" se refiere la STS 376/2004, de 17 de marzo , señalando que "La contradicción fáctica, como causa de casación y anulación de una sentencia, exige la consignación en el relato de Hechos Probados de datos literalmente incompatibles entre sí y gramaticalmente antitéticos que, por serlo, se excluyan recíprocamente en tanto la afirmación de uno supone la negación del contrario, con el resultado de dejar vacía de contenido la resultancia fáctica como premisa material de la subsunción, de forma que no sea posible incardinar la misma en el tipo penal.

C) Así concebido, el vicio de forma que se denuncia no se ha producido, toda vez que lo que el motivo señala no es una "contraditio in terminis" fáctica, que en modo alguno se advierte, sino, por un lado, extremos determinados que constan en la fundamentación jurídica de la sentencia relativos a la actividad probatoria de los hechos consignados en la narración histórica, y, de otro, a los razonamientos expresados por el Tribunal en su actividad de valoración de la prueba en los que el recurrente, desde su personal e interesada perspectiva, quiere advertir resultados valorativos antitéticos que de ninguna manera existen.

En efecto, no se plantea aquí, realmente, el vicio formal que contempla la norma procesal bajo cuyo cobijo se articula el motivo, sino más bien, como decimos, una discrepancia sobre la valoración de la prueba, en este caso pericial, llevada a cabo por el Tribunal de instancia.

Confirma esta apreciación, la forma en que se principia el motivo al denunciar "error en la apreciación de la prueba, al vulnerarse el art. 851.1º LECrim .", y el propio desarrollo del mismo, donde se duele el recurrente se declare la plena imputabilidad del sujeto activo del delito, cuando los informes periciales, a su criterio, acreditan tenía mermadas sus facultades mentales.

Esa queja sobre la apreciación de la prueba, se reproduce en el quinto motivo por la vía de la infracción de ley, y al momento de su exámen reservamos lo atinente a ese extremo que, de forma tan desenfocada como infundada, se ha canalizado ahora por el cauce inadecuado de quebrantamiento de forma.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim. CUARTO.- Se formula el cuarto motivo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim ., por falta de claridad "al no expresarse de modo terminante cuáles se consideran los hechos probados".

A) Se denuncia falta de claridad al no expresar el relato de hechos dónde y cómo adquirió el acusado el paquete que contenía la droga, y sí lo hizo con anterioridad o no al control policial a que se le sometió desde que bajo del autobús en la estación de Pamplona hasta su detención.

B) En STS 375/2004, de 23 de marzo , hemos dicho que para la prosperabilidad de los motivos en que se invoca falta de claridad, se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

a) Que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

b) Que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica

c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

C) El extremo cuya omisión denuncia el recurrente, lo encontramos en la fundamentación jurídica de la sentencia, donde se expresa, al analizar exhaustivamente las pruebas de que dispuso el Tribunal de instancia, la conclusión de que "queda acreditado que el acusado al llegar a Pamplona, ya llevaba consigo el paquete de cocaína, oculto entre sus ropas, no siendo verdad que se la encontrara accidentalmente".

Sabido es que las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia, no pueden sustituir pero sí completar o complementar el relato de hechos probados.

El motivo, por tanto, se inadmite de acuerdo a lo establecido en el art. 885.1 LECrim. QUINTO.- Se articula el quinto motivo por infracción de ley al amparo del art. 849. 1º y 2º LECrim ., por "existencia de error en la apreciación de la prueba".

A) En los varios apartados del motivo, respectivamente, se denuncia: aplicación indebida del art. 368 CP , al no haberse acreditado la concurrencia de los elementos integrantes de esa figura delictiva; indebida inaplicación del art. 66.1 CP , pues al graduar la pena y teniendo en cuenta que no concurren circunstancias atenuantes o agravantes se debió aplicar la mínima; e indebida inaplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad de "drogadicción", bien como eximente incompleta o como atenuante de los arts. 21.1 en relación con el 20.1 y 2 y del 21.6 del CP , pues el Tribunal ha valorado erróneamente la prueba pericial y documental médica.

B) El cauce procesal de error "iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de hechos probados ( STS 29-12-2003 ).

Resume los requisitos exigidos cuando se utiliza la vía del error de hecho, la STS 762/2004, de 14 de junio de 2004 , estableciendo que "El cauce casacional utilizado exige de la parte recurrente el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otros. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala que por no tener relevancia con el presente recurso obviamos especificar. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. 5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6.- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo."

C) Los defectos formales y de técnica casacional son llamativos. Se articula en un sólo motivo diversas denuncias que debieron esgrimirse en diferentes motivos. Se invoca en el mismo motivo infracción de preceptos penales por la vía del art. 849.1 LECrim ., que requiere un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, para al mismo tiempo por la vía del error "facti" discutir la resultancia fáctica de la sentencia.

En todo caso, los hechos que la Sala de instancia declara expresamente probados, se dejan incardinar sin esfuerzo alguno en el tipo penal aplicado previsto en el art. 368 CP , por lo que el error de derecho invocado, en cuanto a este precepto penal sustantivo, carece de fundamento alguno. Sucede que el recurrente no respeta aquella resultancia fáctica y parte de una narración histórica diametralmente distinta de la que fija el juzgador, pretendiendo por un cauce inadecuado y no respetando la inamovilidad de los hechos, que efectuemos un reexamen fáctico de la litis vedado en casación cuando, como es el caso y ya hemos expuesto al abordar los dos primeros motivos, la valoración probatoria del Tribunal de los hechos no puede tildarse en absoluto de ilógica, irrazonable o absurda.

Por otra parte, la pena aplicada no infringe lo dispuesto en la ley, pues se encuentra dentro de los márgenes que marca el art. 66 en relación con el art. 368 inciso primero, ambos del CP , y se razona y justifica suficientemente la pena concreta que se impuso.

El Tribunal expresa, en el fundamento de derecho quinto, que se impone dentro de la primera mitad del tramo legal contemplado en el art. 368 CP , que para el tráfico con sustancias que causan grave daño a la salud prevé una pena de 3 a 9 años de prisión, y añade que dentro de ese tramo no se impone la mínima atendiendo a la cantidad relativamente importante de droga incautada, que de haber llegado al mercado supondría cerca de 17.000 dosis. No es la cantidad intervenida al acusado (217,26 gramos de cocaína), como advierte el recurrente, de notoria importancia, pues en tal caso, y esto no lo observa el impugnante, la penalidad aplicable hubiera sido muy superior en razón del subtipo agravado del art. 369 CP , pero sí suficiente como para, ponderando la gravedad del hecho, decidir razonadamente imponer la pena de 5 años de prisión.

Respecto, por último, a las circunstancias modificativas que se pretende debieron apreciarse, ocurre lo mismo que apuntábamos antes, pues no respeta el recurrente en su integridad los hechos que la Sala asume como acreditados, y promueve una cuestión de hecho ajena a la casación al requerir de esta Sala un reexamen de las pruebas, periciales en este caso, que sólo la de instancia pudo valorar en las inmejorables condiciones que la inmediación le proporcionó, para extraer las conclusiones fácticas plasmadas en la sentencia y explicitando en el fundamento de convicción de la misma, con criterios ajustados en extremo a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos, por qué no cabe apreciar que el inculpado actuara con sus facultades intelectivo-volitivas afectadas o disminuidas.

En efecto, el Tribunal no ha desconocido o despreciado los dos informes periciales (psiquiátrico y psicológico) practicados, pues estos confirman que el inculpado padecía una dependencia al alcohol que había evolucionado favorablemente, pero señalan ambos peritos que cuando no está bajo los efectos del alcohol no tiene afectadas sus facultades intelectivas, siendo así que la Sala da por acreditado, en base a las declaraciones testificales de los policías, que el encartado no se encontraba bebido en el momento en que fue detenido.

En relación a su presunta adicción al juego, las periciales no son concluyentes, pues la psicóloga no lo diagnostica y la psiquiatra lo refleja en base a las propias manifestaciones del acusado, y lo refiere sustancialmente al tiempo que vivía en Colombia y no tanto en España, "ya que dicha adicción se ha limitado a jugar ocasional y puntualmente en alguna maquina recreativa", y no se ha probado que tuviera deudas derivadas de esa adicción ni la posible relación con el delito cometido.

Y finalmente en cuanto a la capacidad intelectual (CI de 82), con ser baja la misma no por ello, señaló la perito, deja de entender las cuestiones normales de la vida y singularmente la distinción entre lo correcto y lo incorrecto.

Las periciales, en definitiva, no demuestran el error de hecho en que se dice ha incidido el Tribunal "a quo", pues éste las valoró racionalmente para llegar a las conclusiones fácticas establecidas en la sentencia, no contrarias u opuestas a las expresadas en los dictámenes médicos.

Por todo ello, se inadmite el motivo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.1º, 4º y 6º y 885.1º LECrim .

SEXTO.- Se promueve el sexto y último motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim ., por indebida inaplicación del art. 62 CP .

A) Entiende la parte recurrente que el delito no fue consumado, sino que estaríamos ante la forma imperfecta de ejecución de tentativa acabada del art. 62 CP. B) En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP . de 1973 y en el 368 del CP. de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (valga por todas la STS de 3-12-2001 ).

C) Dados los hechos que se declaran probados, inamovibles ahora dado el cauce procesal del motivo, la consumación del delito es patente, pues el inculpado tenía en su poder y a su disposición la droga que le fue intervenida, desde tiempo antes de su detención. Fue ésta, además, la que frustró la ulterior distribución a terceros que, en este tipo de delitos y aplicando la doctrina reseñada, entraría en la fase de agotamiento superada ya la consumación del delito.

La mera tenencia preordenada al tráfico o el transporte, alcanza el grado consumativo de la figura delictiva analizada, por lo que la queja promovida carece del más mínimo fundamento.

El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 y 2 LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.