Auto Penal Nº 785/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1294/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0054190
RPL 1294-2018
Diligencias Previas 796-2018
Juzgado de Instrucción 29 de Madrid
AUTO 785 / 2018
Magistrados:
Carlos Martín Meizoso (ponente)
María Fernanda García Pérez
Juan José Toscano Tinoco
En Madrid, a 25 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero: El 10 de febrero de 2018 el Juzgado de Instrucción 29 de Madrid, en la causa arriba referenciada, dictó resolución por la cual acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Segundo: Contra dicha resolución la representación procesal de Victorio , Otilia , Jose Luis y Jose María formuló recurso de reforma que fue desestimado por auto de 11 de mayo de 2018.

Tercero: Contra esta última resolución se interpuso recurso de apelación.

Cuarto: El Ministerio Fiscal, así como la representación de Jose Enrique , Frontal XXI, SL y Juan Ramón solicitaron la desestimación de ambos recursos.

Fundamentos

Primero: Las presentes actuaciones se inician en virtud de querella formulada el 3-4-17 por los aquí apelantes, la familia Victorio Jose Luis Jose María , contra la sociedad mercantil Frontal XXI SL (antes, Ordenación y Urbanización de Terrrenos, SL, ORDUNTE), y contra Juan Ramón y Jose Enrique , por presuntos delitos de estafa, administración desleal y asociación ilícita.

En ella se venía a sostener que el 25-1-05 los querellantes vendieron a Frontal XXI de los derechos edificatorios resultantes de la inclusión en el ámbito del Área de Planeamiento Remitido (APR) de la FINCA NUM000 en el PAR NUM001 ' DIRECCION000 ', así como que los querellados adquirieron el 26-1-06 la Finca NUM002 .

Afirman que los querellados, aprovechando un poder que los querellantes otorgaron a los primeros el 25-1-05 para la gestión de los asuntos relacionados con el APR NUM001 , tramitaron una serie de procedimientos perjudicando los intereses de sus mandantes, a sus espaldas con el evidente ánimo de ocultar el conflicto de intereses. Alegan que, a principios de 2016, la Familia Victorio Jose Luis Jose María ha tenido conocimiento de una serie de actuaciones realizadas por los querellados con el ánimo de apropiarse con 390,06 m2 que pertenecen a la finca NUM000 y que fueron incluidos en la Finca NUM003 del Proyecto de Expropiación del APR NUM001 .

Segundo: El instructor optó por el sobreseimiento por entender que no concurrían los elementos típicos de la estafa dado que se ha unido a las actuaciones un escrito con documentación anexa, presentado por los querellantes ante el Ayuntamiento de Madrid en el procedimiento expropiatorio con fecha 6-3-07 y un Acta Notarial, otorgada por el querellante Jose María fechada el 9-3-07, en los que los propios querellantes renunciaron y desistieron de cualquier reivindicación respecto de la finca expropiada nº NUM003 del APR NUM001 (finca nº NUM004 de la estructura de propiedad de dicho APR), en tanto que resultó identificada con la finca registral nº NUM002 , con expresa remisión a su desistimiento del recurso contencioso-administrativo realizado en fecha 14-2-06, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 7-4-05; y que de dicha documentación se desprende claramente que no hubo ocultación de datos o de información, ni, fundamentalmente, engaño, previo y bastante, elemento nuclear del delito de estafa. Y, por la misma razón, tampoco puede hablarse de existencia de perjuicio, en lo referente a la reclamación de la supuesta titularidad de una superficie de 390,06 m2 de la finca expropiada nº NUM003 del APR NUM001 .

También argumenta, en relación con el pretendido delito de administración desleal del artículo 252.1 del Código Penal, que os hechos relatados en la querella, en los que se imputa un presunto exceso en el uso del poder aportado otorgado a los querellados, su perpetración tampoco ha quedado durante la instrucción de la causa debidamente justificada, pues a la vista del desistimiento llevado a cabo por los querellantes, a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, no hay constancia de que se hubiera ocultado a los querellantes la existencia del procedimiento expropiatorio y el posterior desistimiento del mismo.

En cuanto al delito de asociación ilícita, razona que no se ha evidenciado con la instrucción la existencia de indicio alguno de su comisión por los querellados. Considera patente la ausencia en la conducta desplegada por aquellos de los necesarios elementos que conforman dicho ilícito penal. Añade que, en todo caso, además, no cabe descartar la operabilidad del instituto de la prescripción, a tenor de lo establecido en los artículos 131 y 132 del Código Penal, al haber transcurrido con mucho exceso los plazos legales establecidos, en atención a las fechas en que acaecieron los hechos objeto de querella y la fecha en que se formuló esta.

Finalmente, en relación con las diligencias pedidas por los querellantes en escrito de 23-10-17, entiende que las mismas no desvirtúan la valoración que hace en esa resolución de las diligencias de instrucción practicadas y que las diligencias de instrucción solicitadas o pendientes de práctica, son innecesarias y dilatorias.

Tercero: Frente a ello se alzan los querellantes. Aducen que obran en autos evidencias de que la familia Jose María Victorio Jose Luis fue engañada y de que los querellados abusaron de los poderes que otorgaron los primeros.

Explican que Frontal XXI utilizó el poder que los querellantes le habían conferido, sin conocimiento de éstos, para recurrir ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 16, para discutir la titularidad de la finca NUM003 del Proyecto de Expropiación del APR NUM001 de 390,06 m2. También que el 8-2-06, sin permiso de los querellantes, desistieron del recurso formulado ante ese Juzgado de lo Contencioso Administrativo, arrogándose así, sin oposición, la titularidad de esos 390,06 m2, que se debatían en el expediente expropiatorio y embolsarse cerca de un millón de euros, en fraude procesal. Que además, todo ello ocurrió sin que estuvieran autorizados por Jose María y mucho menos por el resto de su familia. Familia que solo reconocía a Frontal XXI y Juan Ramón , la titularidad de la finca NUM002 , pero no de esos 390,06 m2 que aparecían en el expediente como de titular desconocido.

Aducen que los querellados hicieron comparecer a Jose María , no el resto de su familia, a otorgar la carta notarial referida. Dicen que en ella queda claro que los actores siempre sostuvieron que esos 390,06 m2 no estaban incluidos en la cabida de la finca NUM002 , sino en la finca NUM000 , propiedad de la familia Jose María Victorio Jose Luis , pues solo interviene Jose María y no sus parientes; no se mencionan los 390,06 m2; dice que la familia Jose María Victorio Jose Luis manifiesta ser propietaria del resto de la finca registral NUM000 ; indica que la finca NUM004 (posteriormente denominada finca NUM003 ) pertenecía a DIRECCION000 , de quien la hereda la familia Victorio Jose Luis Jose María . Argumentan que siendo cierto que, al conocer que DIRECCION000 la vendió a Norberto y que ello les lleva a desistir de cualquier reivindicación sobre la finca NUM002 , el desistimiento se hizo engañando a Jose María , al que se le ocultó que al apartarse del procedimiento renunciaba igualmente a la reivindicación de esos 390,06 m2 que permanecían como sin titular conocido, pero en realidad pertenecían a la finca NUM000 (por ende a la familia Victorio Jose Luis Jose María ) y no a la NUM002 .

Para corroborar lo anterior, instan la aceptación y correcta valoración del Informe del Departamento de Gestión Privada, Subdirección General de Gestión Urbanística, Dirección General de Planeamiento y Gestión Urbanística de 9-5-16, obrante en el expediente administrativo número NUM005 , que vendría a sentar que los 390,06 m2 debatidos no pertenecen a la finca NUM002 del Registro de la Propiedad 38, sino que podría corresponder a la finca NUM000 , momento en que la familia Jose María tomó conocimiento de lo ocurrido y pasó a descubrir una serie de actuaciones realizadas por los querellados, a su entender, con el ánimo de apropiarse de esos 390,06 m2. Así: Recurso contencioso-administrativo contra el plano de propiedades del Proyecto de Expropiación del APR NUM001 , que finalizó mediante Sentencia de 26-6-09 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n °20 de Madrid, autos n°25/06. En dicha sentencia se indica la necesidad de recurrir a la Jurisdicción Civil para delimitar la titularidad de las fincas, echando por tierra la pretensión de Frontal XXI (ORDUNTE) consistente en que las fincas NUM006 , NUM007 y NUM003 del Proyecto de Expropiación le pertenecían y no podían ser marcadas como de ' propietario desconocido'.

Expediente ante la Gerencia Regional del Catastro mediante el que pretendían que la parcela NUM003 del Proyecto de Expropiación se identificara con la finca NUM002 y que resultó en resoluciones de 27-11-08, 12-12-08 y más tarde en resolución del TEAR de 27-1-12 y ulterior sentencia del TSJ de Madrid de 20-4-16.

Traslado de la finca registral NUM008 (que fue la adquirida por los querellados) a la nueva NUM002 , en base a la certificación de fecha 21-12-06 de la Dirección General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, entendiéndola identificada con la Finca NUM003 del Proyecto de Expropiación, dentro del APR NUM001 y, por lo tanto, perteneciente a la demarcación registral del Registro de la Propiedad n°38 de Madrid.

Reapertura del expediente expropiatorio, desconsignación del Justiprecio mediante Acta de Pago por Desconsignación de 21-12-09. A solicitud de los querellados, identificando la finca NUM002 , de su propiedad, con la 24 del proyecto de expropiación del APR NUM001 , el Ayuntamiento Madrid les hace entrega del justiprecio consignado por la Junta de Compensación en la expropiación de la finca NUM003 , ascendiendo éste a la cantidad de 1.033.791,72 €.

A la vista de las actividades sospechosas y la actitud exigente de los querellados, la Familia Victorio Jose Luis Jose María optó por revocar los poderes que había otorgado, retomando la gestión directa de sus intereses en el APR NUM001 , lo que comunicó al Ayuntamiento de Madrid. La reacción de los querellados cuando este hecho les fue comunicado se recoge en el escrito de 20-7-16 mediante el cual reiteran su teoría de que el poder es irrevocable y que siguen siendo los únicos legitimados para actuar en nombre y representación de la Familia Victorio Jose Luis Jose María en el APR NUM001 .

Además, a la vista de que el Ayuntamiento de Madrid rectificaba el error de identificar la totalidad de la Finca NUM003 con la finca NUM002 , los querellados han instado el incidente de ejecución que se ha dicho ante el TSJ, reiterando su conducta ilícita y obrando con evidente mala fe, abuso de confianza (y además con manifiesto exceso de jurisdicción, pues no es la contencioso-administrativa la que puede dirimir ni determinar la legitimidad del título dominical sobre los 390, 06 m2).

Igualmente solicitan que se valore el escrito presentado por Eulalia , en representación de la Junta de Compensación del APR NUM001 ' DIRECCION000 ' de 19-6-15 (y la declaración de ésta) que concluye que los titulares de la finca registral NUM002 , no son propietarios de toda la superficie comprendida en la finca expropiada NUM003 del Proyecto de expropiación de propietarios no adheridos al APR NUM001 ' DIRECCION000 '.

Alegan que confirman esta tesis: La negativa a inscribir por parte del Registro de la Propiedad 38, de la expropiación de los 390, 06 m2 en favor de la Junta de Compensación, ni el exceso de cabida de esos metros en favor de la finca NUM002 .

Los actos expresos del querellado de la titularidad de esos metros en favor de la familia Victorio Jose Luis Jose María , titulares de la finca NUM000 , tras conocer la negativa del registrador mencionada, al enviarles burofax, a principios de 2016, proponiéndoles un contrato de transmisión de titularidad derivadas de la superficie 390, 06 m2 de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad 38 de los de Madrid reconocidos como parte de la superficie expropiada de la finca NUM003 del proyecto de expropiación del APR NUM001 DIRECCION000 ', (expediente administrativo NUM009 ) suscrito entre la familia Victorio Jose Luis Jose María y la mercantil Frontal XXI, SL .

Cuarto: Pues bien, el escrito y la documentación anexa (folios 1.463 y siguientes), presentado por los querellantes ante el Ayuntamiento de Madrid en el procedimiento expropiatorio con fecha 6-3-07 y el Acta Notarial, otorgada por el propio querellante Jose María fechada el 9-3-07, en los que querellantes renuncian de cualquier reivindicación respecto de la finca expropiada nº NUM003 del APR NUM001 (finca nº NUM004 de la estructura de propiedad de dicho APR), en tanto que resultó identificada con la finca registral nº NUM002 , con expresa remisión a su desistimiento del recurso contencioso-administrativo realizado en fecha 14-2-06, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 7-4-05, bajo explícito reconocimiento de su correspondencia con la finca registral NUM002 , desmienten los argumentos de los recurrente.

No dejan dudas de que quien desistió de la impugnación del Acuerdo municipal fue uno de los querellantes, Jose María . Se realizó ante Notario, quien a todas luces, ni siquiera se discute, identificó a quien solicitó sus servicios. Es verdad que no implica que los demás actores estuvieran al corriente entonces de esos actos de su familiar. Pero es obvio que antes de interponer la querella, tuvieron que ponerse de acuerdo y Jose María hubo de facilitar explicaciones al resto.

Resulta muy llamativo que la querella oculte el desistimiento efectuado por parte, al menos, de uno de sus firmantes. Además, en el expediente administrativo expropiatorio, en el que estuvieron personados los aquí querellantes en su propio nombre y derecho, nunca se discutió la plena identificación de la finca expropiada NUM003 (con una superficie identificada de 1.269,48 m2), con la finca registral NUM002 . De hecho, en el Plano de estructura de la propiedad del APR NUM001 , elaborado por los querellantes, se acompaña como anexo B (folio 1.490), al escrito de renuncia, se identifica de forma plena la finca expropiada NUM003 del APR NUM001 , (finca NUM004 de esa estructura de la propiedad) con la finca registral NUM002 (antes NUM008 ) y con una cabida de 1.269,48 m2.

Quinto: Por otra parte, los hechos denunciados se encontrarían prescritos a tenor de los artículos 131 y 132 del Código Penal.

En efecto, se siguen por presuntos delitos de estafa ( artículo 248 y siguientes), administración desleal ( artículo 252 y siguientes) y asociación ilícita ( artículo 515, todos ellos del Código Penal), que llevan aparejadas penas máximas que no alcanzan los diez años. Por mucho que la Familia Victorio Jose Luis Jose María alegue haber conocido los hechos en 2016, habrían tenido lugar el 8-2-06 y no se presenta la querella hasta el 3-4-17 (folio 1), cuando habían transcurrido más de diez años. Ni siquiera lo discute el recurso.

Sexto: Así las cosas, compartimos con el instructor que las diligencias solicitadas por los querellantes son innecesarias y dilatorias.

En efecto, el Informe del Departamento de Gestión Privada, Subdirección General de Gestión Urbanística, Dirección General de Planeamiento y Gestión Urbanística de 9-5-16 (folios 427 y siguientes), al que se refieren, se apoya en una resolución de 4-4-16, (por cierto, declarada nula por autos de 21-11-16 y 9-2-17 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -folios 712 y siguientes- y providencia del Tribunal Supremo de 19-10-17), en la que se cuestiona por primera vez la titularidad de los 390,06 m2 debatidos, lo que confirma que nunca antes se plantearon esas dudas.

Y en cuanto al escrito de Eulalia de 19-5-15 (folios 444 y siguientes), igualmente deriva del tardío cuestionamiento, que surge de actos administrativos declarados nulos.

Otro tanto ocurre con el resto de las diligencias de instrucción pedidas por el apelante: Unión del escrito presentado por Porfirio en representación de la querellada Frontal XXI SL de fecha 9-7-15.

Unión del informe pericial realizado por el Arquitecto Remigio 'sobre la descripción, límites y ubicación de la finca NUM002 en relación con la finca NUM003 de la expropiación del APR NUM001 . DIRECCION000 ', más su ratificación ante el Juzgado.

Informaciones mercantiles de las sociedades: o 'Frontal XXI, absorbida', que fue absorbida por la querellada Frontal XXI SL (antes ORDUNTE SL).

o 'Sanjuve Asesoría Integral de Empresas e Inversiones SL'.

o 'Sector Ilustración SL'.

Escritura de revocación de poder otorgada por Jose María el 21-6-16, que fue notificada personalmente a los querellados el 28-6-16.

Auto de 9-2-17 de la Sección de Ejecuciones y Extensiones de Efectos, Grupo 4, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, autos de ejecución de títulos judiciales nº827/2015.

Testificales de: o Eulalia por la Junta de Compensación del APR NUM001 ' DIRECCION000 '.

o Jose María a los efectos de aclarar las actuaciones que por parte de la querellada se le atribuyen en la documentación aportada en su declaración de 3-10-17 y posterior.

o Arquitecto Remigio para que se ratifique en su informe y ofrezca las aclaraciones oportunas en relación con el resto de la prueba practicada.

Su cumplimentación, a lo sumo, permitiría debatir la titularidad de la parte de la finca debatida, pero esto es materia ajena a la jurisdicción penal.

En su consecuencia, se desestima el recurso de apelación y se confirman las resoluciones impugnadas, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por Victorio , Otilia , Jose Luis y Jose María contra el auto de 11 de mayo de 2018, que confirma la resolución de 10 de febrero de 2018, que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, dictados ambos por el Juzgado de Instrucción 29 de Madrid, ratificando los mismos y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Póngase este Auto en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de Instrucción 29 de Madrid con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Diligencia: seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.