Auto Penal Nº 786/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 787/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 787-2016
Diligencias Previas 466-2015
Juzgado Instrucción 8 Vilanova
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Barcelona, a 09.12.2016.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento de este Auto , dictó Auto con fecha 14.11. 2016 ratificando la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza ordenando la prisión provisional comunicada y sin fianza del ahora apelante Fabio dispuesta previamente por el MISMO Juzgado confirmando la inicial prisión adoptada por el Juzgado de Guardia del partido en el que se produjo la inicial puesta a disposición Se interpuso recurso de apelación directo en tiempo y forma y, admitido a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesó su desestimación por escrito de 29.11.2016.



SEGUNDO.- Recibido en la Sala mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente al Presidente de la Sección D. ANDRES SALCEDO VELASCO y votado que ha sido el recurso se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS
PRIMERO.- Examinado el rollo , consta que el apelante está en prisión provisional tras imputarle la policía y el Juzgado la comisión de un presunto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad cometido en grupo u organización

SEGUNDO.- El citado Auto considera indicios de la comisión del delito por el apelante su participación como tripulante del velero DIRECCION000 en el traslado de un cargamento de hachís trasladado en el mismo con el fin de tráfico que fue interceptado por las fuerzas y cuerpos de seguridad cuando el apelante se hallaba a bordo como parte de la tripulación el 13 de Julio abordándose por el patrullero DIRECCION001 y ocupándose 300 fardos aproximadamente de hachís con un peso total aproximado de 7980 kilos al sureste de Cartagena El auto contiene así una referencia detallada ,de los indicios que el Juzgado tiene presentes en ese momento, al poco de los hechos para acordar mantener la prisión estimando que la gravedad de la pena asociada a los delitos imputados, su naturaleza, permiten apreciar un riesgo de elusión

TERCERO.- Frente a estos autos se alza el escrito de apelación que , sin designar ningún particular para que fueran testimoniados en el recurso ni referido a declaraciones o documentos alguno,ni acompañando documental alguna al mismo, alega que habiéndose alzado el secreto y habiendo prestado declaración el apelante - a su carencia de antecedentes penales, teniendo familia y habiendo sido contratado como cocinero y señala que otras medidas menos gravosas tal que las comparecencias o la fianza económica son idóneas

CUARTO.- La Fiscalía se opone al recurso por escrito reiterando los argumentos de su anterior escrito coincidentes en esencia con la posición del Auto apelado

Fundamentos

PRIMERO.- Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional , es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprotxable, pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.



SEGUNDO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional, su petición por alguna de las acusaciones.



TERCERO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).



CUARTO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; El primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo ].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].

En este caso la gravedad del delito , tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en el contexto de un actuación consorciada y la pena a imponer, superior a la que señala la apelación, cumplen el parámetro exigido para justificar como hace el Juzgado la medida cautelar adoptada per se , teniendo presente el momento en que se adopta próximo al de detención ratificando la medida acordada en el servicio de guardia por otro Juzgado.



QUINTO.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.



SEXTO.- En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Los elementos que se han citado anteriormente en los hechos de este nuestro Auto, contenidos en el auto apelado en conjunto y en particular en los fundamentos que antes hemos citado con referencia al Auto primero que el Juzgado dictó, contiene como hemos dicho una mención suficiente , de los indicios que el Juzgado tiene presentes para acordar la prisión mantener y ahora prorrogar la prisión.

La Sala constata en el testimonio remitido para resolver la apelación que del atestado de la intervención se refiere el contacto entre elementos del grupo de tripulantes del barco y supuestos proveedores de droga, las operaciones para alquilar el barco, el traslado de esas personas a biza, incluido el apelante, y su llegada a Ibiza, su embarque en el velero previamente alquilado ,su seguimiento de sus rumbos erráticos frente a los costas marroquíes en la línea con la frontera de Argelia, la operación de abordaje del velero por las autoridades fiscales y policiales españolas, la ocupación de la droga por el patrullero DIRECCION001 y ocupándose 300 fardos aproximadamente de haschis con un peso total aproximado de 7980 kilos al sureste de Cartagena, su enorme volumen y la forma en que estaba apilada en el interior del velero sin posibilidad alguna de no ser apreciada como tal ( fotografía folio 81884 y luego en le muelle al folio siguiente) y la presencia en el barco del apelante, lo que vino precedido de seguimiento y vigilancias policiales y judiciales.

Estos elementos constan en el testimonio y la Sala no considera irracional ilógico o contrario a la experiencia que sean valorados por el Juez instructor como indicios de esa actividad atendido los informes policiales, y lo ocupado cuyo sumatorio permite inicialmente sostener esta conclusión recogida en el Auto apelado.

Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada , fundamento primero, y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) No podemos entender que, por ahora, estos elementos indiciarios se contrarresten con la sola declaración del imputado que en estos términos no ofrece mayor consistencia que la suma de los indicios apuntados de cargo recogidos por el Magistrado instructor en sus autos ahora recurridos, Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, al menos del 368 supera en todo caso los dos años, siendo así que se imputa también la comisión del delito del art 368 y 369 1 , 5 º y 370 .3 CP ,para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, pero ahora consta ya cumplido el parámetro exigible.

SEPTIMO.- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

OCTAVO-Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado, cumpliendo así el específico módulo de motivación exigido por el art. 506.1 LECRM. Pues pondera debidamente el riesgo frente a la gravedad del delito y de la pena. Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

Ya hemos dicho que en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)]. Ambos concurrentes en este caso atendida la gravedad objetiva de la pena en abstracto a imponer y la gravedad objetiva del delito contra la salud pública habiéndose adoptado y ratificado por el auto apelado la medida en un momento ciertamente próximo a la detención ,ratificando la medida adoptada en el servicio de guardia tras la remisión de la causa por el Juzgado de Guardia . Es por ello que la prisión provisional encontraría ya en esto elementos justificación suficiente en el momento en que se adoptó el auto ahora apelado.

En este caso ponderamos, como ha hecho el instructor, la gravedad de los delitos por los que por ahora viene imputado el apelante relatados los hechos y antecedentes de este auto y la gravedad de las penas imponibles referidas también en los antecedentes, debemos expresar que el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Entiende el Tribunal, al igual que el Juzgado que no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón. No lo es suponer que el penado pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad, que consta en el testimonio remitido, a pesar de la labor de su defensa. Por ello creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena de varios años de cumplimiento.

Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda el imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huída no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

En relación con los argumentos de la defensa para acreditar un arraigo tal que haga imposible la fuga, hay que señalar que no se ha acompañado al recurso de apelación documento alguno que soporte su tesis ni se han designado particulares en apoyo de la misma, pero aunque se acepte un nivel de arraigo determinado por el domicilio conocido nacionalidad española y familia este no lo ponderamos suficiente para excluir , en este momento de la investigación , teniendo en cuenta el períuodo transcurrido desde la intervención del alijo, el riesgo a que venimos aludiendo por la intensidad de la gravedad del delito,(370.3 CP) las penas asociadas, las razonablemente presumibles conexiones con los proveedores en el extranjero de la droga alijada, y la lógica inferencia de que el grupo de coautores dispone de medios económicos significativos que pudieran facilitar la ilocalización de sus integrantes , pues las cantidades de droga incautadas y su valor- que la policía valora en su venta final en 48.317.200 euros- permiten suponerlo así en aras a ser adquiridas, que permiten establecer racionalmente que la suma de estos factores ( gravedad, pena inmediación, soporte y encuadramiento en un grupo de estas características) permiten afirmar un riesgo de fuga en los términos dichos -y en el momento en que se adoptó el auto cuya corrección ahora se controla-, riesgo que en ese momento se considera racionalmente evaluable como más intenso que el elemento neutralizador del arraigo referido no debidamente acreditado. Arraigo ,por otro lado, que no se acredita en el recurso de apelación , pues el recurso de apelación no viene acompañado de documentación alguna al respecto de soporte , ni designa de particulares por lo que en este momento ninguna otra referencia cabe hacer a ello.

Frente a otros supuestos valorados por la Sala no constatamos en este caso un entorno personal o familiar en el que identifiquemos responsabilidades familiares del apelante (hijos que dependan exclusivamente de él, o actividad laboral identificada, o responsabilidades personales o sociales) que impliquen arraigo bastante en el sentido que exponemos. En definitiva no apreciamos que el riesgo de huida que creemos racionalmente afirmable, se vea contrarrestado o neutralizado en este momento por el nivel de su arraigo afirmado pero no acreditado. Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado siendo, como exige el art 502,2 LECRM , objetivamente necesaria en los términos en que este se expresa en el concreto momento en que se adoptó.

NOVENO.- Además la medida se adopta en un plazo temporal cercano a los hechos,siendo así que el proceso ha avanzado sin dilación alguna aparente, y no hay en ese sentido queja alguna del apelante .

Estimamos por ello, en relación a los elementos obrantes en el rollo y en ausencia de designa de particulares otros, necesaria y proporcional en este momento la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado. En cuanto a su duración en relación a la concreta pena asociada debemos referirnos nuevamennte a la pena en abstracto máxima para el delito como la que tenemos que tener por referencia como antes hemos indicado módulo normativo ya referido y no a la que pudiera resultar según lo alegatos de la apelación.

Respecto a la duración de la prisión provisional está hasta este momento plenamente justificada en relación al procedimiento mismo en los términos del art 504.1 LECRM por cuanto queda dicho y diremos.

Estamos dentro de los módulos normativos que rigen el máximo de la prisión provisional en el momento dictarse el auto ahora recurrido (504.2 LECRM).

La limitación temporal de la prisión provisional integra aunque no agota la garantía constitucional de la libertad establecida en el artículo 17. Cuatro CE y no debe exceder de un plazo razonable conforme al Convenio Europeo de derechos humanos guardando ello un estrecho paralelismo con el derecho a un proceso sin dilación indebida. Este concepto de plazo razonable es un estándar jurídico que ha de ser integrado en cada caso concreto, mediante el examen de la naturaleza del objeto procesal, de la actividad del órgano judicial del propio ,comportamiento del recurrente, que haría que no pudieran merecer el calificativo de indebidas las dilaciones que obedezcan exclusivamente a la intencionada conducta de la parte que la pretende, lo que no es el caso.

En este caso nada en el testimonio recibido nos indica que la tramitación no se halle en un trámite incorrecto como hemos dicho ni hay queja en torno a su evolución por el apelante en su escrito, lo que apunta a que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga.

Hay que entender correctamente adoptada la medida al cumplir el módulo del art 504.1 LECRM en lo relativo a su duración, subsistiendo los motivos que justificaron su adopción en relación al fin perseguido por cuanto queda dicho. Las penas asociadas a la imputación vigente según el testimonio al adoptarse el auto ,en toda su extensión imponible son claramente superiores al plazo de prisión provisional ya cumplido.

Estimamos por ello necesaria y proporcional en este momento la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado. En cuanto a su duración en relación a la concreta pena asociada debemos referirnos nuevamente a la pena en abstracto máxima para el delito consumado como la que tenemos que tener por referencia como antes hemos indicado módulo normativo ya referido y no a la que pudiera resultar según lo alegatos de la apelación.

DECIMO.- Nada obsta que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocer, como son el grado de profundización de la instrucción, singularmente si no confirma o asienta los elementos indiciarios indicados, su conclusión o la ausencia de diligencias de investigación referidas al imputado o si la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de arraigo o de otro tipo que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Fabio contra el auto de recurrido de 14.11 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova en procedimiento DP 466/2015 , que mantenía su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, auto que se confirma.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs.

Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.