Auto Penal Nº 786/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 211/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 211/18.
EXPEDIENTE NÚM. 336/18.
RECURSO PERMISO DE SALIDA.
JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA NÚM. 2.
CASTILLA Y LEÓN CON SEDE EN BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
A U T O NUM.00786/2018
En Burgos, a dieciséis de Octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado D. José Ramiro Marina Ojeda, en nombre y representación de Germán , se interpuso recurso de apelación contra el auto nº. 1545/18 de 13 de Julio que desestimaba la queja interpuesta contra el acuerdo de la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario de Burgos de 24 de Mayo de 2.018, denegatorio, por unanimidad de sus miembros, del permiso de salida solicitado por el ahora recurrente, resoluciones dictadas todas ellas en el Expediente nº. 336/18 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº. 2 de Castilla y León con sede en Burgos, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, alegando lo que a sus derecho convino, y remitidas las actuaciones, vía expediente digital, para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D.

FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna en fecha 15 de Octubre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente en apelación indica en su recurso que concurren en Germán los requisitos legales establecidos para la concesión de permisos penitenciarios, señalando como insuficientes para la denegación del permiso las causas en las que dicha denegación se fundamenta Una vez más debe indicar esta Sala, como ya lo ha realizado en múltiples resoluciones anteriores, que nuestro Tribunal Constitucional, entre otras en sentencia de 11 de Noviembre de 1.997, establece que la concesión de los permisos de salida no es automática, una vez constatados los requisitos objetivos previstos en la Ley, no bastando con que concurran estas, sino que, además, no han de darse otras circunstancias que aconsejen su denegación a la vista de la perturbación que puedan ocasionar en relación con la reeducación y reinserción social del interno, y cuya apreciación corresponde a las autoridades penitenciarias y en último término a los órganos judiciales encargados de la fiscalización de estas decisiones. Así pues la concesión de permisos de salida no tiene la consideración de beneficios penitenciarios o recompensas por buen comportamiento sino que constituye un elemento integrante del tratamiento penitenciario como preparación para la vida en libertad. En consecuencia el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 154 del Reglamento Penitenciario sobre el cumplimiento de la cuarta parte de la condena, no observar mala conducta y estar clasificado dentro del segundo grado penitenciario no suponen 'per se' el otorgamiento del permiso siendo determinante el criterio de oportunidad de su concesión dentro del programa de tratamiento.

El disfrute de permisos penitenciarios no constituye un derecho absoluto e incondicionado del interno, sino que está sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos objetivos y subjetivos. Tanto unos como otros son necesarios para que proceda la concesión, de modo que, si falta alguno, la decisión deberá ser denegatoria del permiso. Entre los primeros destaca la clasificación del interno en segundo o tercer grado, la extinción de una cuarta parte de la condena y la exigencia de buena conducta penitenciaria, requisitos estos que cumple el recurrente. Como requisitos subjetivos hay que reservar la improbabilidad de que el interno quebrante la condena, la inexistencia de riesgo en orden a la comisión de nuevos delitos, y la falta de repercusión negativa de la salida como preparatoria para la vida en libertad o programa de tratamiento.

Así el artículo 47.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y el artículo 154 del Reglamento antes citado regulan los permisos ordinarios cuando establecen que: igualmente se podrán conceder permisos de salida hasta de siete días como preparación para la vida en libertad, previo informe del equipo técnico, hasta un total de treinta y seis o cuarenta y ocho días por año a los condenados de segundo o tercer grado, respectivamente, siempre que hayan extinguido la cuarta parte de la condena y no observen mala conducta.

Del anterior precepto legal se concluye que los requisitos que debe cumplir un interno clasificado en segundo grado para disfrutar de permisos ordinarios son: a) haber extinguido la cuarta parte de su condena, b) no observar mala conducta y c) la finalidad del permiso debe ser preparar la vida en libertad.

Como vemos, los permisos ordinarios están sujetos en todo caso al previo cumplimiento por el penado de determinados requisitos sin los cuales ni siquiera se puede entrar a considerar la posible concesión de tal beneficio, dependiente, en todo caso, como decimos, de la discrecionalidad, como se evidencia con la expresión 'se podrán conceder'.

Mientras que el juicio de verificación de la concurrencia de los requisitos objetivos, por la naturaleza propia de éstos, no ofrece problemas, la comprobación de los requisitos subjetivos, por referirse a un comportamiento futuro, solo puede ser deducida mediante un juicio de pronóstico, que tenga en cuenta las circunstancias personales y psicológicas del interno, el tiempo que lleva en prisión, el que le queda para alcanzar la libertad condicional, etc.

Concurrentes los requisitos formales u objetivos es objeto de controversia la concurrencia en el penado del requisito finalista o teleológico de que el permiso contribuya a preparar la vida en libertad, preparación que se debe interpretar como preparación de la vida honrada en libertad; por este motivo el artículo 156.1 del Reglamento Penitenciario aprobado por R.D. 190/1.996 de 9 de Febrero prevé que el informe preceptivo del Equipo Técnico será desfavorable cuando, por la peculiar trayectoria delictiva, la personalidad anómala del interno o por la existencia de variables cualitativas desfavorables, resulte probable el quebrantamiento de la condena, la comisión de nuevos delitos o una repercusión negativa de la salida sobre el interno desde la perspectiva de su preparación para la vida en libertad o de su programa individualizado de tratamiento, supuesto que es el contemplado en el presente recurso, en el que debemos insistir, una vez más, que con la observancia de los requisitos exigidos por los citados preceptos no se adquiere un derecho incondicional al disfrute del permiso, sino que se está en condiciones para su otorgamiento, pudiendo ser negativa la propuesta de los Equipos o el Acuerdo de la Junta de Tratamiento y la resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

En el presente caso, la Junta de Tratamiento Penitenciario de Burgos toma el acuerdo de 24 de Mayo de 2.018, por unanimidad de sus miembros, de denegar el permiso solicitado, señalando como causa para ello 'gravedad de la actividad delictiva; lejanía de la fecha de cumplimiento de los tres cuartos de condena; condición de extranjero no legalizado en España, sin control externo; falta objetiva de suficientes garantías de hacer buen uso del permiso', apreciándose en la Tabla de Variables de Riesgo un riesgo de quebrantamiento de condena o de comisión de nuevos delitos que alcanza el 90 % de riesgo.

El Ministerio Fiscal informa el 10 de Julio de 2.018 en el sentido de oponerse a la estimación de la queja previa interpuesta por el interno, sosteniendo que la concesión del permiso 'carece de razón si la fecha de cumplimiento es todavía lejana, siendo así que en el caso que nos ocupa el interno cumple las # partes de la condena en Diciembre de 2.019, siendo muy elevado el riesgo que se aprecia en la Tabla de Variables y nulo el arraigo en España'.

La Magistrada-Juez de Vigilancia Penitencia nº. 2 de Castilla y León, con sede en Burgos, emite auto nº.

1545/18 de 13 de Julio por el que desestima la queja interpuesta y nos dice, tras reconocer que concurren los requisitos objetivos 'sine qua non' para la concesión del permiso, que 'no obstante hay que considerar otras variables desfavorables, como son: 1º) la fase temporal de cumplimiento en la que se encuentra el interno; 2º) la reincidencia en la actividad delictiva, el interno cumple por dos causas de diferente naturaleza (abuso sexual y lesiones), dato objetivo indicativo de que la pena ha de desplegar el efecto intimidatorio que le es inherente, en relación con la naturaleza violenta de los delitos por los que cumple condena y su actitud ante los mismos caracterizada, con relación al delito de lesiones, por la ausencia de impacto personal por los hechos ni por sus consecuencias, y con respecto al abuso sexual por la falta de asunción de su responsabilidad en el mismo; 3º) ausencia de vinculación familiar, social y laboral en España, los que unido a la fase de cumplimiento en la que se encuentra, determina que el riesgo de quebrantamiento sea máximo'. Concluye la Magistrada-Juez diciendo que 'el análisis conjunto de las anteriores variables desfavorables permite concluir que el recurso presentado no puede prosperar'.



SEGUNDO.- De la prueba documental incorporada al expediente del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria se acredita que: 1.- Germán cumple condena en el Centro Penitenciario de Burgos en virtud de sentencias dictadas por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos por delito de abuso sexual en el ámbito de la violencia de género y por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos por delito de lesiones, imponiéndosele un total de siete años y un mes de prisión; 2.- dicho interno es clasificado en segundo grado penitenciario con efectos desde el 16 de Diciembre de 2.014 y; 3.- se fija como fecha de cumplimiento de la # parte de su condena la de 19 de Mayo de 2.016; de la # la de 24 de Febrero de 2.018 y de las # partes la de 2 de Diciembre de 2.019, dejando totalmente extinguida la pena en fecha 9 de Septiembre de 2.0021. Ello determina el cumplimiento de los requisitos objetivos mínimos e indispensables establecidos por la Ley y el Reglamento General Penitenciario para la concesión del permiso solicitado.

Sin embargo la mera concurrencia de dichos requisitos no es bastante para la concesión del permiso penitenciario reclamado, debiendo de ser éste examinado como medio de preparación de vida futura en libertad o semilibertad, habiendo mantenido esta Sala de Apelación, de forma reiterada y pacífica, que es cierto que el cumplimiento de la # parte de la condena se configura como requisito 'sine qua non' para la concesión del permiso (sin haber alcanzado ese cumplimiento no puede, en ningún caso, concederse el permiso), pero no es menos cierto que el cumplimiento de la # parte de la condena haga nacer un derecho objetivo y reclamable en el interno para el disfrute de permisos, debiendo valorarse otras variables y siempre desde la finalidad la preparación de la vida en libertad y facilitación de la reinserción del interno en la sociedad, finalidad que se desvirtúa en la concesión de permisos carcelarios excesivamente anticipados cuando la extinción de la condena se difiere en un largo lapso de tiempo, tesis que es sostenida de forma unánime por las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales de la Comunidad de Castilla y León ( Audiencia Provincial de León de fecha 25 de Febrero de 2.004 y 14 de Febrero de 2.005, Audiencia Provincial de Valladolid de 19 de Enero de 2.004), siguiendo la doctrina sustentada por nuestro Tribunal Constitucional entre las que cabe señalar la sentencia de fecha 8 de Noviembre de 1.999 al indicar que 'concretamente, la lejanía de la fecha en la que se cumplen las tres cuartas partes de la condena, que en los autos se utiliza, junto a otros motivos para justificar la denegación, según ha reiterado este Tribunal, puede ser legítimamente aducida ya que cuando más alejado esté el cumplimiento de la condena menor necesidad existirá de aplicar una medida que tiene como finalidad primordial constitucionalmente legítima, aunque la única, 'la preparación para la vida en libertad' ( sentencias del Tribunal Constitucional 2/1997, 81/1997, 193/1997, 88/1998)'........ Y basta, por último, con comprobar que las razones empleadas para fundamentar el rechazo de la pretensión del recurrente no se encuentran desconectadas con los fines de la institución, que, como ya se ha señalado, son los de preparación del interno para la vida en libertad. En efecto, las resoluciones impugnadas no subordinan la obtención del permiso al cuasi cumplimiento del requisito para acceder a la libertad condicional, añadiendo un requisito no previsto legalmente, sino que se limitan a apreciar que en el caso presente dicha fecha se encuentra, como es manifiesto, todavía lejana, en lo que 'resulta ser la ponderación de una circunstancia que evidentemente guarda conexión con los fines de la institución' ( sentencia del Tribunal Constitucional 81/1997), y que, por supuesto, no impide la reiteración de la solicitud y la obtención del permiso en un momento posterior. Todo ello, además, desde unas condiciones de inmediación para la valoración de las circunstancias concretas del caso de las que este Tribunal no goza ( sentencia del Tribunal Constitucional 2/1997 y Auto del Tribunal Constitucional 311/1997)'.

Es decir, como señala el auto de la Audiencia Provincial de León de fecha 14 de Febrero de 2.005, 'entre las variables negativas y desfavorables a la concesión de permisos, ha de incluirse, ciertamente, el hecho o circunstancia de la lejanía en el tiempo del cumplimiento de la condena, pues tal lejanía se encuentra en íntima relación con la función de la preparación de la vida en libertad. Y cuanto más alejado esté el cumplimiento de la condena, menos necesidad existirá, en principio, de aplicar una medida que como finalidad primordial es la de preparación para la vida en libertad, conforme se considera en las sentencias del Tribunal Constitucional 2/97, 81/97, 193/97, 88/98 y 204/99; y Autos de esta Sala 21/2.004, Rollo Penal 225/03; 51/2.004, Rollo Penal 237/03; 90/2.004, Rollo Penal 77/04 y 108/2.004, Rollo Penal 102/04.

De tal forma, que la lejanía de la fecha para el cumplimiento de la pena sí viene a constituir un factor a valorar en orden a la concesión o denegación de un permiso. Careciendo de sentido el otorgarse el permiso para ir preparando el interno su vida en libertad, cuando se presenta lejana dicha vida en libertad y no viene a existir una pronta expectativa de vida en libertad que justifique la preparación de la misma a la que el permiso tiende ( Autos de las Audiencias Provinciales de Valladolid, Sección. 4ª, de 19 de Enero de 2.004 y de León, Sección 2ª de 25 de Febrero de 2.004, así como de esta propia Sala, que ya se ha pronunciado sobre la misma petición planteada por el ahora recurrente, de fechas 16 de Febrero de 2.004, 8 de Junio de 2.004 y 17 de Noviembre de 2.004)'.

En la misma línea se manifiestan otras Audiencias Provinciales como las de Álava en auto de fecha 5 de Octubre de 2.004 ('si bien cumple los requisitos de haber cumplido una cuarta parte de la condena y estar clasificado en segundo grado, como establece el artículo 154 del Reglamento Penitenciario, 'no concurren las demás circunstancias que el art. 156 del citado cuerpo legal exige para la concesión del permiso de salida solicitado', la lejanía de la fecha del cumplimiento de las 3/4 partes de la condena, Junio de 2009, lo cual indica un factor de riesgo de no reingreso en el Centro Penitenciario muy elevado y que le sitúan en un momento no idóneo para la progresiva preparación para la vida en libertad conforme el propio espíritu y finalidad de la reinserción'), Cádiz en auto de 26 de Febrero de 2.004 ('la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional de la normativa aplicable a los permisos de salida en relación con la finalidad constitucionalmente legítima de que serían para preparar al interno en la vida en libertad, no puede ser considerada como arbitraria o irrazonable, sin que se haya subordinado exclusivamente la decisión al cumplimiento de las 3/4 partes de la condena, introduciendo así un requisito no previsto legalmente, sin olvidar que la función de preparación de la vida en libertad está relacionada con la lejanía del tiempo de cumplimiento preciso para obtener la libertad condicional, argumentación que el propio T.C. (sentencias 81/97 y 204/99) admite, y que no excluye ni impide la reiteración de la solicitud y la obtención de permisos en un momento posterior'), Castellón en auto de 6 de Julio de 2.002 ('en el presente caso es de ver, primero, que el informe de la Junta de Tratamiento del CP de Castellón es por unanimidad contrario al permiso, por arrojar un resultado baremizado de un 50% de riesgo de quebrantamiento, y segundo que el penado debe extinguir varias condenas por delitos graves, que finalizaría en Febrero de 2012 (las 3/4 partes de la condena total se cumpliría el 18 de Noviembre de 2005), o sea dentro de mucho tiempo. No cabe olvidar que la función de preparación de la vida en libertad de los permisos, está relacionada con la lejanía del tiempo de cumplimiento preciso para obtener la libertad condicional, y la preparación para una situación de libertad relativamente próxima, argumentación que el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente compatible con los fines de la institución, sentencias del Tribunal Constitucional 81/1.997, 204/1.999 y 109/2.000.'), etc.

En el presente caso es cierto que Germán se encuentra muy próximo a extinguir las # partes de la condena, lo que podría suponer la concesión del tercer grado de tratamiento penitenciario con los derechos de semilibertad que el mismo lleva consigo, pero deberemos de considerar que, pese a ello, la pena impuesta al interno no ha alcanzado la finalidad retributiva y de prevención especial que con su imposición se persigue. Es revelador en este punto un informe psicológico emitido el 16 de Mayo de 2.018, que no aparece incorporado al expediente pero sí citado por la Magistrada-Juez al desestimar la queja previa en su auto ahora recurrido (obrante en el PDE. 218/18 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria). En dicho informe se recoge que al ingresar en prisión, lo hace con una problemática de consumo de alcohol y cocaína, sin que tenga conciencia del problema y sin haber realizado nunca tratamiento de deshabituación al consumo. Con respecto a los delitos por los que cumple condena se nos dice en el informe que 'con respecto al delito de lesiones asume el delito formalmente, pero no existe una identificación personal con la conducta violenta, ni manifiesta impacto personal por los hechos ni por las consecuencia. Relata los hechos como la experiencia de una tercera persona y se escuda en que no recuerda nada. Con respecto al abuso sexual, no lo asume'.

La posición de Germán no es la más adecuada frente a los delitos cometidos, lo que provoca un riesgo de comisión de nuevos ilícitos penales, máxime cuando no queda acreditado haber seguido tratamiento de su drogopendencia ni haber desarrollado programa para condenado por delitos contra la libertad sexual o de violencia de género.

Ello unido a que nos encontramos ante un nacional hondureño, sin ningún arraigo social, laboral o familiar en España eleva aún más el alto índice de riesgo de que, en libertad aún puntual, se sustraiga a la Administración de Justicia y quebrante las condenas impuestas, riesgo detectado en la Tabla de Variables que llega a alcanzar el 90 %. Es un nacional hondureño cuya familia de origen (padres y cinco hermanos) vive íntegramente en Honduras, estando separado de su exesposa, Modesta , sujeto pasivo del delito de abuso sexual y de la que existe prohibición de aproximación y comunicación, circunstancias que le llevan a señalar como domicilio en caso de permiso el de la Pastoral Penitenciaria.

Además consta en el expediente que Germán se encuentra en situación ilegal en España, teniendo pendiente el cumplimiento de una orden de expulsión del territorio español, orden que podría intentar eludir colocándose en situación de paradero desconocido y oculto en caso de salida del centro penitenciario. No es la condición de extranjero la que aconseja la denegación de permiso penitenciario, lo cual sería contrario al principio de igualdad vigente en nuestra Constitución, sino el carácter de ilegalidad de su residencia en España y la existencia de una orden de expulsión que debe ser, en su momento, ejecutada.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.



TERCERO.- Procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Germán , se deben imponer al recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, si las hubiere, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal penal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Germán contra el auto nº. 1545/18 de 13 de Julio que desestimaba la queja interpuesta contra el acuerdo de la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario de Burgos de 24 de Mayo de 2.018, denegatorio, por unanimidad de sus miembros, del permiso de salida solicitado por el ahora recurrente, resoluciones dictadas todas ellas en el Expediente nº. 336/18 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº. 2 de Castilla y León con sede en Burgos, y ratificar las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos, todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.