Auto Penal Nº 787/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 216/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 216/18.
EXPEDIENTE NÚM. 372/18.
RECURSO PERMISO DE SALIDA.
JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA NÚM. 2.
CASTILLA Y LEÓN CON SEDE EN BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
A U T O NUM.00787/2018
En Burgos, a dieciséis de Octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Letrado Dña. Gloria Lope Lope, en nombre y representación de Argimiro , se interpuso recurso de apelación contra el auto nº. 1900/18 de 7 de Septiembre que desestimaba la queja interpuesta contra el acuerdo de la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario de Burgos de 12 de Julio de 2.018, denegatorio, por unanimidad de sus miembros, del permiso de salida solicitado por el ahora recurrente, resoluciones dictadas todas ellas en el Expediente nº. 372/18 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº. 2 de Castilla y León con sede en Burgos, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, alegando lo que a sus derecho convino, y remitidas las actuaciones, vía expediente digital, para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D.

FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna en fecha 15 de Octubre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente en apelación indica en su recurso que concurren en Argimiro los requisitos legales establecidos para la concesión de permisos penitenciarios , señalando que 'se encuentra clasificado en segundo grado (con efectos desde 20/04/2018) y ha cumplido la # de la condena en fecha (08/05/2018), según consta en el propio Expediente Penitenciario. Igualmente, no se aprecia en su comportamiento mala conducta y mantiene una convivencia normalizada en el Centro Penitenciario'.

Una vez más debe indicar esta Sala, como ya lo ha realizado en múltiples resoluciones anteriores, que nuestro Tribunal Constitucional, entre otras en sentencia de 11 de Noviembre de 1.997, establece que la concesión de los permisos de salida no es automática, una vez constatados los requisitos objetivos previstos en la Ley, no bastando con que concurran estas, sino que, además, no han de darse otras circunstancias que aconsejen su denegación a la vista de la perturbación que puedan ocasionar en relación con la reeducación y reinserción social del interno, y cuya apreciación corresponde a las autoridades penitenciarias y en último término a los órganos judiciales encargados de la fiscalización de estas decisiones. Así pues la concesión de permisos de salida no tiene la consideración de beneficios penitenciarios o recompensas por buen comportamiento sino que constituye un elemento integrante del tratamiento penitenciario como preparación para la vida en libertad. En consecuencia el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 154 del Reglamento Penitenciario sobre el cumplimiento de la cuarta parte de la condena, no observar mala conducta y estar clasificado dentro del segundo grado penitenciario no suponen 'per se' el otorgamiento del permiso siendo determinante el criterio de oportunidad de su concesión dentro del programa de tratamiento.

El disfrute de permisos penitenciarios no constituye un derecho absoluto e incondicionado del interno, sino que está sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos objetivos y subjetivos. Tanto unos como otros son necesarios para que proceda la concesión, de modo que, si falta alguno, la decisión deberá ser denegatoria del permiso. Entre los primeros destaca la clasificación del interno en segundo o tercer grado, la extinción de una cuarta parte de la condena y la exigencia de buena conducta penitenciaria, requisitos estos que cumple el recurrente. Como requisitos subjetivos hay que reservar la improbabilidad de que el interno quebrante la condena, la inexistencia de riesgo en orden a la comisión de nuevos delitos, y la falta de repercusión negativa de la salida como preparatoria para la vida en libertad o programa de tratamiento.

Así el artículo 47.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y el artículo 154 del Reglamento antes citado regulan los permisos ordinarios cuando establecen que: igualmente se podrán conceder permisos de salida hasta de siete días como preparación para la vida en libertad, previo informe del equipo técnico, hasta un total de treinta y seis o cuarenta y ocho días por año a los condenados de segundo o tercer grado, respectivamente, siempre que hayan extinguido la cuarta parte de la condena y no observen mala conducta.

Del anterior precepto legal se concluye que los requisitos que debe cumplir un interno clasificado en segundo grado para disfrutar de permisos ordinarios son: a) haber extinguido la cuarta parte de su condena, b) no observar mala conducta y c) la finalidad del permiso debe ser preparar la vida en libertad.

Como vemos, los permisos ordinarios están sujetos en todo caso al previo cumplimiento por el penado de determinados requisitos sin los cuales ni siquiera se puede entrar a considerar la posible concesión de tal beneficio, dependiente, en todo caso, como decimos, de la discrecionalidad, como se evidencia con la expresión 'se podrán conceder'.

Mientras que el juicio de verificación de la concurrencia de los requisitos objetivos, por la naturaleza propia de éstos, no ofrece problemas, la comprobación de los requisitos subjetivos, por referirse a un comportamiento futuro, solo puede ser deducida mediante un juicio de pronóstico, que tenga en cuenta las circunstancias personales y psicológicas del interno, el tiempo que lleva en prisión, el que le queda para alcanzar la libertad condicional, etc.

Concurrentes los requisitos formales u objetivos es objeto de controversia la concurrencia en el penado del requisito finalista o teleológico de que el permiso contribuya a preparar la vida en libertad, preparación que se debe interpretar como preparación de la vida honrada en libertad; por este motivo el artículo 156.1 del Reglamento Penitenciario aprobado por R.D. 190/1.996 de 9 de Febrero prevé que el informe preceptivo del Equipo Técnico será desfavorable cuando, por la peculiar trayectoria delictiva, la personalidad anómala del interno o por la existencia de variables cualitativas desfavorables, resulte probable el quebrantamiento de la condena, la comisión de nuevos delitos o una repercusión negativa de la salida sobre el interno desde la perspectiva de su preparación para la vida en libertad o de su programa individualizado de tratamiento, supuesto que es el contemplado en el presente recurso, en el que debemos insistir, una vez más, que con la observancia de los requisitos exigidos por los citados preceptos no se adquiere un derecho incondicional al disfrute del permiso, sino que se está en condiciones para su otorgamiento, pudiendo ser negativa la propuesta de los Equipos o el Acuerdo de la Junta de Tratamiento y la resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

En el presente caso, la Junta de Tratamiento Penitenciario de Burgos toma el acuerdo de 12 de Julio de 2.018, por unanimidad de sus miembros, de denegar el permiso solicitado, señalando como causa para ello 'resultado positivo en la analítica de consumo'. Se produce un resultado positivo al consumo de cocaína en los análisis de orina realizados al regresar del permiso disfrutado entre el 16 y el 20 de Abril de 2.018.

El Ministerio Fiscal informa el 5 de Septiembre de 2.018 en el sentido de oponerse a la estimación de la queja previa interpuesta por el interno contra dicha decisión en base a los mismos argumentos recogidos en el acuerdo.

La Magistrada-Juez de Vigilancia Penitencia nº. 2 de Castilla y León, con sede en Burgos, emite auto nº. 1900/18 de 7 de Septiembre por el que desestima la queja interpuesta y nos dice en dicha resolución que 'el recurso presentado no puede prosperar, toda vez que dio positivo a consumo de cocaína en analítica realizada el pasado mes de Abril, al regresar de un permiso de salida, analítica plenamente fiable realizada por el laboratorio de esta localidad contratado al efecto, dato objetivo indicativo de que el interno no está preparado para disfrutar de permisos de salida en este momento con la finalidad que legalmente tiene encomendada, siendo criterio de este Juzgado que ha de transcurrir un año y que el interno ha de realizar con aprovechamiento el adecuado tratamiento de deshabituación antes de que vuelva a disfrutar de permisos ordinarios. Sus alegaciones relativas a que la analítica, si fuese correcta, tendría que haber dado positivo a opiáceos porque tomó metadona, carece de la eficacia pretendida toda vez que en la analítica para detectar el consumo de tóxicos se discrimina la medicación que toma el interno, considerándose como tal la metadona, para evitar falsos positivos'.



SEGUNDO.- El recurrente sostiene en su escrito impugnatorio que 'se hace preciso insistir en nuestra respetuosa disconformidad, reproduciendo los fundamentos de desacuerdo expuestos en recurso de queja: .- Información sin análisis detallado del posible resultado positivo, desconociéndose por el interno los porcentajes y valores detectados.

.- Análisis de 18/04/2018 donde no se aprecia consumo de sustancias estupefacientes, tan solo metadona.

.- Informe dispensación de metadona (17 a 20 de Abril de 2.018); no se hace constar ninguna anomalía ni consumo de sustancias estupefacientes.

En consecuencia, consideramos que el interno Argimiro dispone de fundamentos de suficiente peso y entidad como para confiar en el uso provechoso de un permiso de salida'.

No es la primera vez que este Tribunal de Apelación tiene para pronunciarse de la cuestión planteada por el interno, cuestión ya resuelta por auto de este órgano de 10 de Julio de 2.018 (Rollo de Apelación nº.

172/18, dimanante del Expediente nº. 303/18 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº. 2 de Castilla y León, con sede en Burgos). En dicha resolución decíamos que 'En el presente caso, a través de los datos obrantes en el Expediente Digital, queda acreditado que el penado ahora recurrente cumple 5 condenas en el Centro Penitenciario de Burgos por delitos contra el patrimonio, con un total de liquidación de 2 años, 19 meses y 62 días de prisión, estando clasificado en segundo grado penitenciario con efectos desde la fecha de 20 de Abril de 2.018, y se fija como fecha de cumplimiento de las # partes de la condena la del 13 de Abril de 2.019, dejando totalmente extinguida la pena en fecha 19 de Marzo de 2.020.

Ello determina el cumplimiento de los requisitos objetivos mínimos e indispensables establecidos por la Ley y el Reglamento General Penitenciario para la concesión del permiso solicitado.

Pero, la mera concurrencia de dichos requisitos no es bastante para la concesión del permiso penitenciario reclamado, debiendo los mismos ser complementados con los subjetivos reseñados, es decir, la improbabilidad de que el interno quebrante la condena, la inexistencia de riesgo en orden a la comisión de nuevos delitos y la falta de repercusión negativa de la salida como preparatoria para la vida en libertad o programa de tratamiento.

En este punto, al amparo de lo previsto en el artículo 161.1 del Reglamento Penitenciario, por la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario de Burgos en la sesión celebrada el 10/05/18, acordó por unanimidad denegar el permiso ordinario solicitado por el interno, una vez visto el informe presentado por el Equipo Técnico, señalando como causa específica: 'resultado positivo en analítica de consumo'.

Atendidas esta circunstancia que deben ser objeto de valoración, esta Sala debe considerar que, en el presente caso, la resolución dictada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria resulta acertada y ajustada a derecho, ya que pueden y deben ponderarse factores que, en el supuesto de autos, no son favorables y justifican que no se le deba ni pueda conceder al recurrente un permiso ordinario de salida.

Y ello porque, a la luz de la jurisprudencia constitucional, la existencia de la variable específica de riesgo tenida en cuenta por la Juzgadora 'a quo', -por no haber hecho un uso adecuado del permiso por dar positivo a analítica de consumo a cocaína-, que, si deben ponderarse y que se recogen en este fundamento, hacen que esta Sala considere que, el disfrute del permiso de salida podría frustrar los fines del tratamiento penitenciario.

Frente a ello, el recurrente considera que no está de acuerdo con el criterio utilizado por la Junta de Tratamiento ni menos con el resultado de la analítica de orina a la que fue sometido el día 20 de Abril de 2.018, puesto que el resultado de positivo en cocaína es un resultado falso, ya que se encuentra incurso en el Programa de Mantenimiento con Metadona, estando en tratamiento crónico con metadona desde el 23 de Octubre de 2.016, medicación que le dispensaron mediante el último permiso de salida disfrutado, para consumirla los días 17, 18 19 y 20 de Abril de 2.018, tal y como se acredita mediante la hoja de instrucciones para la dispensación de metadona, por lo que señala que el Juzgado de Vigilancia tendrá que solicitar, en el ejercicio de la tutela judicial efectiva, las informaciones y estudios oportunos, e incluso, concederle la posibilidad de someterse a una segunda analítica de orina, para poder confirmar o descartar de que el resultado obtenido es un falso positivo.

Debe replicarse, no obstante, que lo que pretende el recurrente, más que combatir los argumentos por los que se le denegó el permiso ordinario de salida, es interpretar el art. 157.1 del Reglamento Penitenciario a la luz del principio reconocido por el Tribunal Constitucional según el cual todo interno debe disfrutar de permisos penitenciarios cuando se den las condiciones para ello, y siempre que estas condiciones se mantengan, lo cual, obviamente, al igual que concederle la posibilidad de someterse a una segunda analítica de orina, para poder confirmar o descartar de que el resultado obtenido es un falso positivo, deberá plantearse en Expediente autónomo e independiente al presente, ya que el objeto procesal del presente Expediente es valorar si concurren los requisitos de los arts. 47-2 de la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria, en relación con los arts. 154 y 156 del reglamento Penitenciario, para la concesión de un permiso ordinario de salida.

Esto es lo que sucede en el presente caso, pues, en el acuerdo del Centro Penitenciario que motiva esta resolución refiere unos hechos que inciden directamente en las circunstancias mínimas exigibles a un interno para canalizar un adecuado disfrute del permiso ordinario de salida, con lo que, es claro que se han modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para denegar el actual permiso impugnado -que lo fue por Acuerdo del Centro Penitenciario de fecha 10/05/18-, pues al penado, al regreso de un permiso penitenciario dio positivo a analítica de consumo a cocaína, lo que supone un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron inicialmente en cuenta para la concesión de tal permiso, por cuanto el mismo se condicionó al no consumo de tóxicos, hasta el punto de que se acordó que fuera sometido a una analítica al regreso del permiso.

Resulta indiferente, a tales preceptos, tal y como se solicita, que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria haya o no solicitado, en el ejercicio de la tutela judicial efectiva, las informaciones y estudios oportunos por el hecho de que la droga intervenida estaba destinada en principio al propio autoconsumo e, incluso, concederle la posibilidad de someterse a una segunda analítica de orina, para poder confirmar o descartar de que el resultado obtenido es un falso positivo, pues, como se ha adelantado, no es este el procedimiento oportuno para ello, sino otro autónomo e independiente del presente, y en el que se valore si la sanción administrativa era procedente y, en caso, si procedía ser cancelada o no, pues, lo transcendente a los efectos de concesión del permiso ahora impugnado, es que con dicha acción -de dar positivo a analítica de consumo a cocaína al regreso de un permiso penitenciario-, estaba vulnerando el compromiso asumido al concederle el permiso, lo que demuestra que el penado no estaba en condiciones de disfrutar de permisos a la vista de la utilización que estaba haciendo de los mismos.

Ello debe llevar necesariamente a la confirmación de la resolución recurrida, sin perjuicio de que el interno, de cara a la ulterior concesión de otro permiso, pueda ser nuevamente evaluado por la Junta de Tratamiento en el plazo legalmente establecido de 3 meses, según establece la Instrucción 1/12, de 2 de Abril, de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, todo ello, sin perjuicio también de las pruebas que puedan practicarse de oficio o a instancia de parte en el procedimiento oportuno para ello que, como se ha dicho, debe ser autónomo e independiente del presente, y en el que se valore si la sanción administrativa era procedente.

Es más, pese a que el recurrente insiste en que encuentra incurso en el Programa de Mantenimiento con Metadona, estando en tratamiento crónico con metadona desde el 23 de Octubre de 2.016, medicación que le dispensaron mediante el último permiso de salida disfrutado, para consumirla los días 17, 18 19 y 20 de Abril de 2.018, tal y como se acredita mediante la hoja de instrucciones para la dispensación de metadona, lo cierto es que esta Sala no puede desconocer el prestigio y fiabilidad de las pruebas realizadas por la empresa que realizó el análisis mediante el sistema de inmunocromatografía por extracción de orina, sin que se conozca por otros casos un error de las características descritas por el recurrente, lo que hace colegir la certeza del consumo de drogas, sin que por otro lado conste haber solicitado un contraanálisis y, en puridad, si quería demostrar su inocencia, bien pudo haber solicitado una prueba de extracción sanguínea, algo que tampoco consta, y los oportunos informes que acreditaran que el positivo a cocaína encontraba su causalidad adecuada en la medicación que dice le dispensaron.

Cierto es, que la privación de permisos de salida no es la medida más adecuada para conseguir la deshabituación y la dependencia psíquica del interno, pero también lo es que, en sí mismos, constituyen una prueba para el interno, a modo de compromiso con la Justicia de cumplir con la confianza transmitida por las Instituciones que velan por el cumplimiento de las penas, pero también con las fórmulas tendentes a la reinserción social, al objeto de preparar la vida en libertad del interno, de suerte que éste tiene que asumir, en un acto de autocrítica y reflexión, las consecuencias negativas que debe suponer el incumplimiento del compromiso asumido, en este caso, al consumir cocaína tras un permiso, algo proscrito en el tratamiento penitenciario seguido de forma individual con el mismo.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida, entre otras razones, además, porque ello no supone atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva y de rehabilitación de los arts. 24 y 25 de la Constitución, no solo porque no se menosprecian los derechos individuales del interno como ser humano, sino que, mediante la reflexión anunciada, podrá ir preparándose para la posibilidad cercana que se le plantea de ir progresivamente abandonando el centro penitenciario y reinsertarse en la sociedad, una vez que concurran los requisitos legales para ello que, al momento, no concurren, por las razones argumentadas.

En consecuencia, se estima que la resolución de la Junta de Tratamiento y del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria son plenamente ajustadas a derecho, por lo que procede desestimar el recurso de apelación ahora examinado, y confirmar la resolución recurrida'.

Los mismos argumentos y razonamientos son ahora reproducibles y reproducidos, no habiendo variado las circunstancias tenidas en cuenta en el auto transcrito, sin que por el interno se aporte prueba alguna que desvirtúe el informe objetivo emitido por el Laboratorio y que descubre un resultado positivo al consumo de cocaína en el análisis de orina practicado a la vuelta del disfrute del permiso penitenciario del 16 al 20 de Abril de 2.018. Por ello, y no habiendo transcurrido el año que la Juzgadora de instancia fija desde dicho descubrimiento, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.



TERCERO.- Procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Argimiro , se deben imponer al recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, si las hubiere, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal penal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Argimiro contra el auto nº. 1900/18 de 7 de Septiembre que desestimaba la queja interpuesta contra el acuerdo de la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario de Burgos de 12 de Julio de 2.018, denegatorio, por unanimidad de sus miembros, del permiso de salida solicitado por el ahora recurrente, resoluciones dictadas todas ellas en el Expediente nº. 372/18 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº. 2 de Castilla y León con sede en Burgos, y ratificar las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos, todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.