Auto Penal Nº 787/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1747/2020 de 05 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 787/2020

Fecha del auto: 05/11/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1747/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1747/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 787/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 5 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia se dictó sentencia, con fecha ocho de julio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 11/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cieza, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 2/2016, en la que se condenaba a Carlos, como autor de un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, al amparo del artículo 57.1 del Código Penal, la imposición de una pena de prohibición de aproximación a Elvira. a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta, así como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por un período de cinco años superior al de la pena de prisión impuesta, y, al amparo del artículo 106.1 apartados e) y f), la imposición de una medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta, con prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 metros de la víctima Elvira. a su domicilio o lugar de trabajo o frecuentado por la misma y con prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio técnico, informático, verbal, escrito o visual, con expresa condena en costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Carlos, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que, con fecha cuatro de febrero de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Molina Ruiz-Funes, actuando en nombre y representación de Carlos, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 181.1 y 4 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

ÚNICO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

A) Se sostiene, en esencia, que no existe prueba de cargo bastante que determine la condena; que el testimonio de la víctima incurre en contradicciones, y no ha sido corroborado por otras pruebas; así como que el relato de hechos probados no hace mención alguna a que no existiera consentimiento, y que no hubo ninguna actitud por parte de la denunciante que supusiera negativa ni a los tocamientos ni a la introducción del dedo en la vagina.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el caso, se declara probado, en síntesis, que Elvira., sobre las 16:15 horas, fuera del horario de apertura al público, acudió al establecimiento de venta de ropa Bon-Bon, ubicado en la calle Paseo de la ciudad de Cieza, lugar donde había quedado con el procesado, que regentaba dicho establecimiento, con la finalidad de realizar una sesión fotográfica con prendas de la tienda a fin de llegar a ser modelo de la nueva temporada. Una vez que Elvira. se encontraba en el interior del comercio, el acusado cerró la persiana del mismo y en el pasillo de los probadores del establecimiento le hizo unas 10 fotos de cara y le dijo 'vas a disfrutar mucho mientras que hago las fotos, incluso puedes llegar a tener un orgasmo', pidiéndole que se probase las prendas que él mismo le iba entregando con la cortina del probador abierta, haciéndole creer que dicha práctica era normal y habitual en el mundo de la moda. El acusado le sacó un pantalón corto blanco para que se lo probase y le dijo que tenía el periodo y, a continuación, le dio otro pantalón y una blusa y le dijo que se la probase sin sujetador, ayudándola a quitárselo. Seguidamente, le solicitó que se desnudase para probarse un vestido para que no se marcase la ropa interior. Una vez que la denunciante se encontraba desnuda, el acusado, con ánimo de atentar contra su libertad sexual, se acercó a ella por la espalda comenzando a acariciarle los muslos y tocarle los pechos, indicándola que se apoyase en un taburete, momento en el que comenzó a tocarle la parte exterior de los genitales y el clítoris e introducirle un dedo en la vagina, el que luego se metió en su boca y chupó. Acto seguido le dijo 'me gustaría que fueses depilada y yo te podría ayudar', momento en que el procesado iba a quitarse el pantalón, para mostrarle que él estaba depilado, a lo que la misma le contestó que no, dándola el procesado un abrazo diciéndole 'que esperaba que no se hubiere sentido incómoda', abandonando Elvira. la tienda.

En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración de la víctima es consistente, persistente y coherente, que narró de forma inmutable los hechos en las distintas declaraciones, no habiendo solicitado indemnización alguna y pretendiendo únicamente el resarcimiento moral.

También destaca el Tribunal de apelación las declaraciones testificales de la madre y las tías de la víctima, así como de una amiga de la misma; cuando la víctima acudió a la tienda con su madre, el acusado le ofreció hacer unas fotos promocionales porque la misma tenía 'encanto', y cuando aquella acudió con posterioridad a la tienda con sus tías intercambiaron los teléfonos para concretar la cita, asimismo tras ocurrir los hechos la denunciante llamó a una amiga para contarle lo sucedido y lloraba sin parar.

Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia recalca la inexistencia de consentimiento de la víctima a los tocamientos y acceso carnal realizados sorpresivamente por el acusado, que inopinadamente transmutó el contexto de una sesión fotográfica, provocada y preparada minuciosamente por él, en la ocasión propicia para satisfacer el ánimo libidinoso que guiaba todo su actuar, y que la pasividad de la víctima -que la misma calificó de 'bloqueo'- no puede interpretarse como anuencia a unos tocamientos tan sorpresivos realizados por el acusado, teniendo en cuenta, además, que la víctima tenía veinte años y el acusado treinta años más que ella.

En este sentido, esta Sala Segunda en sentencia nº 658/1999, de 3 de mayo, citada por el Tribunal de apelación, señala, en relación a la aplicación del artículo 181 del Código Penal, que la falta de consentimiento se debe apreciar en todo caso en el que el sujeto pasivo sea sorprendido por una acción sexual que no era explicable en el contexto en el que se produce, es decir, que tiene lugar fuera de las condiciones en las que normalmente el comportamiento recíproco de las personas no demuestra una predisposición a soportar sobre su cuerpo acciones sexuales del otro. En este sentido se debe considerar también que el párrafo 2 del artículo 181 del Código Penal no establece los únicos supuestos en los que se excluye el consentimiento, sino casos en los que el legislador ha querido proporcionar a los Tribunales una interpretación auténtica referida a ciertos casos, entendidos como indudablemente típicos.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.