Auto Penal Nº 788/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8792/2014 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
NIG: 4109143P20110145458
Nº Procedimiento : Apelación Autos Instrucción 8792/2014
Asunto: 301575/2014
Proc. Origen: Diligencias Previas 6526/2011
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº15 DE SEVILLA
Negociado: 1A
Apelante: ASOCIACIÓN DE AFECTADOS POR LOS EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO
DE LA BASE DE MORÓN DE LA FRONTERA
Procurador: MIGUEL ANGEL MARQUEZ DIAZ
Apelado: VBR LLC
Procurador: MARIA QUECEDO LUQUE
AUTO NÚM. 788/15
ILMOS. SRES.
D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO
D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ
Dª. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA
En la ciudad de Sevilla a veintitrés de septiembre de dos mil quince.

Antecedentes

Primero .- Por el procurador don Miguel Ángel Márquez Díaz en representación de la Asociación de afectados por los expedientes de regulación de empleo de la Base de Morón de la Frontera se interpuso recurso de reforma contra el auto de 11 de febrero de 2014 que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Por auto de 20 de mayo de de 2014 se desestimó el recurso de reforma interponiéndose por la representación procesal de la citada Asociación recurso de apelación que fue admitido a trámite.

Segundo .- Tras los trámites de Ley, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a ésta Sección Tercera, correspondiendo la ponencia a Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Fundamentos

Primero .- Se cuestiona por la representación de la Asociación de afectados por los expedientes de regulación de empleo de la Base de Morón de la Frontera recurrente el sobreseimiento de las actuaciones al entender que los hechos denunciados podrían integrar un delito intentado de malversación, un delito de prevaricación, un delito de tráfico de influencias, otro de financiación de partidos políticos o sindicatos y un delito intentado de estafa.

Segundo .- Señalan los recurrentes que los hechos denunciados podrían integrar un delito de malversación de caudales públicos en grado de tentativa al haber intentado incluir a determinadas personas que no tenían derecho a ello, en la lista de despedidos del ERE de la Base de Morón de la Frontera, a fin de desviar de manera ilícita fondos públicos cuyo abono correspondería hacer a las Fuerzas Aéreas de los Estados Unidos. El motivo de apelación no puede ser acogido.

Según señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 , citando la sentencia 1374/2009, de 29 de diciembre , ' el delito de malversación de caudales públicos requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435. b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma. c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar '....a su cargo por razón de sus funciones....', dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido ( SSTS 2193/2002, de 26-12 y 875/2002, de 16-5 ), refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas ( STS 1840/2001, de 19-9 ). d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar consiste en 'sustraer o consentir que otro sustraiga', lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa - elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito.

Animo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( STS. 1514/2003 de 17.11 ). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con animo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( SSTS. 1404/99, de 11-10 y 310/2003, de 7-3 )'.

Pues bien, los anteriores elementos no concurren en los hechos aquí denunciados.

Con independencia de la cuestionable naturaleza pública de los fondos utilizados para el pago de las indemnizaciones a los trabajadores incluidos en el ERE, los supuestos autores de la infracción que se dice cometida no tendrían en ningún caso la condición de funcionarios púnicos o asimilados a éstos, sin que, por tanto, pueda hablarse de la existencia del referido delito.

Fueron los miembros del comité de empresa de la Base de Morón y los representantes de la empresa VINNEL BROWN AND ROOT LLC (VBR) quienes firman el Acuerdo de 23 de noviembre de 2010, para el despido de 150 trabajadores, entre los que se incluían 31 personas que habían dejado ya de trabajar en la Base y que, por tanto, no podían ser incluidos en el ERE. Pues bien, ni los miembros del comité de empresa ni los representantes de la empresa tienen la condición de funcionarios públicos y, por tanto, no pueden ser sujetos activos del delito de malversación .

Se señala por la Asociación recurrente que funcionarios de la Delegación Provincial de Empleo de la Junta de Andalucía que estuvieron presentes en las reuniones previas a la adopción del referido Acuerdo y que estaban al tanto del mismo. Sin embargo, entendemos que ello no es exactamente así.

Efectivamente consta que algunas de las reuniones entre los miembros del comité de empresa y los representantes de VBR se celebraron en la Delegación Provincial de Empleo, y que a alguna de éstas (reuniones quinta, sexta, octava y novena) acudieron Teofilo , Jefe del Servicio de Administración Laboral de la Delegación Provincial de Empleo, y Patricia , Jefa de Servicio de Relaciones Colectivas de la Consejería de Empleo, pero su intervención se limitó a atender las consultas técnicas que les hicieran las partes intervinientes, sin que tuvieran participación alguna en la decisión sobre el número y nombre de los trabajadores que se incluirían en el ERE, es decir, en la adopción del Acuerdo de 23 de noviembre. La simple lectura de las actas de las reuniones incorporadas al Expediente permite comprobar su escasa participación limitándose su intervención a asesorar sobre cuestiones técnicas. Es más, en el acta final de acuerdo de 23 de noviembre de 2010, alcanzado tras el periodo de consultas no consta la presencia ni la intervención de funcionario público alguno.

El Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de Traslados Colectivos, que establecía la normativa a aplicar para la tramitación de los Expedientes de Regulación de Empleo, en esas fechas, así lo establece al dar intervención en el el periodo de consultas previo al Acuerdo solamente a los representantes de los trabajadores y a la dirección de la empresa.

Se insinúa en el escrito de recurso que podía existir un previo acuerdo de voluntades entre los firmantes del Acuerdo de 23 de noviembre de 2010 y algún cargo o funcionario de la Delegación de Empleo, para la aprobación de dicho Acuerdo donde se incluyeran a los 31 trabajadores que ya habían dejado de trabajar en la Base y de esta manera obtener ilícitamente los fondos públicos destinados al pago de las indemnizaciones que les corresponderían a esos 31 trabajadores, pero se trataría simplemente de una sospecha o presunción sin ningún apoyo probatorio.

Por otro lado, no se puede desconocer, como expone el Ministerio Fiscal en su informe, que los fondos de la USAFE destinados al pago de las indemnizaciones por el ERE, en ningún caso se encontrarían a disposición de los cargos o funcionarios de la Delegación de Empleo, pues el abono de las indemnizaciones se realiza por la propia empresa VBR quien después resulta reembolsada por las Fuerzas Aéreas de Estados Unidos. No existiría, por tanto, relación alguna de dependencia entre el funcionario público y los caudales, lo que es esencial para la existencia del delito ( SS. TS. 1 y 24.2.95 y 31.1.96 ). Lo importante para que pueda existir el delito es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos lo que no sucedería en este caso.

En consecuencia no se darían en ningún caso los elementos exigidos para la comisión del delito de malversación de caudales que se denuncia.

Tercero .- Señala la Asociación recurrente que los hechos también pudieran constituir un delito de prevaricación. Tampoco puede acogerse esta pretensión.

El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo; considerándose lesionado el bien jurídico protegido por este precepto cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo. - SS.TS. 647/2002 y 627/2006 , entre otras-.

Pues bien, en nuestro caso no consta que en la tramitación del expediente de regulación de empleo de la Base de Morón de la Frontera se hubiera dictado resolución arbitraria alguna.

Los miembros del comité de empresa y los representantes de la empresa VBR que gestionaba el mantenimiento de la Base de Morón de la Frontera, presentaron el 24 de noviembre de 2010, ante la Delegación Provincial de Sevilla, el acta final del periodo de consultas con el Acuerdo alcanzado el 23 de noviembre, por el que se acordaba la extinción de 150 contratos laborales, entre los que se incluían a 31 personas que con anterioridad habían causado baja en la Base. Tras las alegaciones formuladas por el sindicato USO en las que se denunciaba, entre otras cuestiones, la inclusión en la lista de contratos a extinguir, ciertos trabajadores no vinculados a la empresa, el Inspector de Trabajo emitió informe de fecha 30 de noviembre en el que ponía de manifiesto tal irregularidad, concretando que la misma afectaba a 31 de los 150 contratos que se extinguían. Al día siguiente, los firmantes del Acuerdo de 23 de noviembre presentaron un nuevo Acuerdo en el que se modificaba el anterior, dejando fuera a las citadas 31 personas que ya no trabajaban en la empresa, reduciendo a 119 los contratos laborales que se extinguían. Por la Inspección de Trabajo se emitió, el 2 de diciembre, informe desfavorable por la previa inclusión de los 31 trabajadores que ya no se encontraban trabajando en la empresa.

Con fecha 9 de diciembre la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Empleo dictó resolución por la que acordó aprobar el acuerdo modificado de 1 de diciembre, autorizando a la entidad VBR a la extinción por motivos de carácter organizativo, técnicos y productivos, de 119 contratos laborales a proceder a partir del 17 de diciembre de 2010.

Es, por tanto, la resolución de 9 de diciembre la única dictada por funcionario público y, la única que podría ser calificada como arbitraria, sin que entendamos que merezca tal calificación.

Sin entrar a valorar, pues no nos corresponde, la causa o motivo del despido, siendo en otra jurisdicción donde debe examinarse esta cuestión, la resolución de 9 de diciembre de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Empleo por la que autorizaba la extinción de los l19 contratos laborales incluidos en el Acuerdo modificado de 1 de diciembre de 2010, aprobado por los miembros del Comité de empresa y los representantes de VBR, no se puede considerar arbitrario.

La única objeción que se realiza por el Inspector de Trabajo en los distintos informes emitidos durante la tramitación del expediente, hace referencia a la inclusión de los 31 ,intrusos', sin que respecto a resto de los contratos -los 119 a los que se refiere la resolución, apreciara irregularidad alguna. Los informes de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal en Sevilla, confirman que no ha existido irregularidad alguna ni en la inclusión de las 119 personas a las que afectó el ERE ni en el cobro de las indemnizaciones y prestaciones por desempleo.

Por otro lado, no se puede desconocer que en el recurso interpuesto por dos trabajadoras incluidas en el ERE contra la resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Empleo de 9 de diciembre de 2010, que autorizaba la extinción de los 119 contratos laborales, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia, desestima el recurso, no accediendo a la nulidad que se solicitaba al no considerar que la referida resolución hubiera conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva.

En definitiva, la resolución de 9 de diciembre dictada en el Expediente de Regulación de Empleo no puede ser calificada como injusta o arbitraria, por lo que no cabe hablar de indicios de delito de prevaricación.

La alegación de la recurrente de que existía una maquinación entre los firmantes del acuerdo de extinción de los contratos y algún cargo o funcionario público para aprobar la extinción de 150 contratos laborales que se frustró al presentar el sindicato USO alegaciones contra el referido acuerdo, es una mera suposición carente de prueba alguna.

Cuarto. - La asociación recurrente habla también de la existencia de indicios de un delito de tráfico de influencias y de un delito de financiación irregular de partidos políticos. Tampoco en este caso existe el menor dato o indicio de la comisión de los referidos delitos.

El hecho de que una persona que se encontraba en excedencia en la empresa, desempeñando el cargo de concejal en el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, renunciara a éste cargo y solicitara, en septiembre de 2010, cuando ya se conocía la intención de la empresa VBR de llevar a cabo un expediente de regulación de empleo, su reincorporación a la empresa, siendo incluido después en el ERE, no supone ni constituye indicio alguno de delito. La reincorporación a su puesto de trabajo después de una excedencia es una facultad que tiene todo trabajador y la posterior inclusión en el ERE es una decisión adoptada por el la empresa previo acuerdo con los representantes de los trabajadores, sin que ningún funcionario público, tal y como exige el delito de tráfico de influencias, tenga intervención alguna en la confección de esta lista, con lo que en ningún caso se podría hablar del delito de tráfico de influencias, que exige que un funcionario público o autoridad ( art. 428 CP ) o un particular ( art. 429 CP ) influya en un funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal con éste para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero .

Tampoco la inclusión en el ERE de trabajadores afiliados a distintos sindicatos o partidos políticos, o a familiares de éstos, supone o constituye el menor indicio de la existencia de delito. De hecho, como ya se ha dicho con anterioridad constan en las actuaciones informes de la Inspección de Trabajo (folios 379 a 387 de la pieza separada), y de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal en Sevilla (folios313 a 325 de la pieza separada y folios 143 a 147, y 202 de las actuaciones) que confirman que no han existido irregularidades en la inclusión de las 119 personas a las que afectó el ERE y en el cobro por las mismas de las indemnizaciones y prestaciones por desempleo. El incumplimiento, en su caso, por parte de la empresa de los criterios de selección de los trabajadores incluidos en el ERE, sería una cuestión a dilucidar en la jurisdicción laboral y, que en principio, no tendría relevancia penal.

Quinto .- Se habla, por último, de la existencia de un delito de estafa, del que sería víctima las Fuerzas Áreas de Estados Unidos al tratar de incluir en el ERE a 31 intrusos y al incluir entre los contratos a extinguir a ciertos trabajadores próximos a la jubilación, con muchos años de antigüedad, incrementándose las cantidades a indemnizar.

Señalar, en primer lugar, la falta de legitimación de la Asociación recurrente para la persecución del delito de estafa al no ser en ningún caso perjudicada u ofendida por el presunto delito que se denuncia (otro tanto podría decirse respecto al resto de las infracciones denunciadas y que han sido ya examinadas).

Con independencia de ello no se considera acreditado la existencia del referido delito.

Los firmantes del acuerdo de 23 de noviembre de 2010, tras el informe del Inspector de Trabajo de 1 de diciembre de 2010 donde hacía ver la inclusión entre los despedidos de 31 ,intrusos', se reunieron con él manifestándole que la única razón se la inclusión de esas 31 personas que habían dejado de trabajar ya en la empresa, era minimizar el impacto real del ERE sobre la plantilla, al exigir el contratista que el despido afectara a 150 trabajadores. Federico (Inspector de Trabajo que ha emitido los distintos informes sobre el ERE) en su declaración ante el Instructor (folios 110 a 112) manifiesta que no cree que la intención de los firmantes del acuerdo fuera defraudar, que cree que lo único que pretendían era engordar el número de despedidos haciendo creer a los norteamericanos que el número de éstos era superior al real y que a su entender la empresa no tenía intención de abonar cantidad alguna por esos 31 trabajadores. Según se recoge en las actas de las distintas reuniones celebradas en el periodo de consultas previo al acuerdo de 23 de noviembre, el interés fundamental que movía a los representantes de los trabajadores era la reducción del número de despidos, interesando por su parte la dirección de la empresa acercarse al número de 150 despidos que exigían las Fuerzas Aéreas. La USAFE pese a conocer la inclusión en el acuerdo inicial de los 31 'intrusos' y saber de la existencia del presente procedimiento no han formulado reclamación alguna ni se han mostrado parte en el procedimiento lo que parece indicar que no se sienten engañados.

En definitiva, de cuantas actuaciones se han practicado no se puede afirmar con seguridad que la intención de los firmantes de Acuerdo de 23 de febrero pretendieran obtener de forma ilícita el abono por parte de USAFE de las cantidades que hubieran correspondido por dichos despidos.

Se cuestiona también la inclusión entre los contratos a extinguir los de ciertos trabajadores próximos a la jubilación, con muchos años de antigüedad, y que ello haya incrementado las cantidades a indemnizar por la USAFE. Sin embargo, la decisión de qué contratos laborales se incluyen en el ERE es una decisión que corresponde a la empresa conforme al criterio de selección que apruebe, sin que en nuestro caso conste que se haya incumplido el criterio de selección, de hecho la mayoría del comité de empresa se mostró conforme y solo los representantes de USO mostraron su disconformidad, siendo el motivo fundamental de ello el considerar que no concurrían las causas objetivas que se alegaban para el despido. En cualquier caso, el que se hubiera o no respetado por la empresa los criterios de selección a la hora de incluir los 119 contratos a extinguir, o que esos criterios de selección no fueran los adecuados a la causa objetiva del ERE alegada, es una cuestión que carecería de relevancia penal, debiendo ser, en su caso, una cuestión a plantear y resolver en otra jurisdicción.

Sexto .- Se alega también por la Asociación recurrente la necesidad de continuar con las investigaciones debiéndose oir en declaración a Matías , funcionario civil de la Fuerza Aérea de los Estados Unidos, especialista en gestión del contrato de mantenimiento de las Base de Morón de la Frontera. El motivo tampoco debe prosperar.

Es cierto que existe un pronunciamiento previo de esta Sala donde se consideraba la necesidad de oír en declaración a dicho testigo para el total esclarecimiento de los hechos y para determinar la verdadera naturaleza de los fondos con los que se pagaban las indemnizaciones a los trabajadores incluidos en el ERE.

Ahora bien, se considera tras las diligencias de investigación practicadas tras el dictado del anterior auto por esta sala que tal declaración no se entiende necesaria pues con independencia de la naturaleza de los fondos, como ya se ha expuesto en anteriores fundamentos no cabe hablar de la existencia de indicios de delito.

La instrucción penal debe tener una finalidad objetiva y concreta, de modo que si el instructor, en cualquier momento aprecia que no hay indicios racionales de delito o que avalen la participación de algún denunciado en los hechos denunciados, debe proceder al sobreseimiento, sin que esto vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras en la sentencia 163/01 de 11 de julio : 'este Tribunal Constitucional tiene establecido que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso, o su terminación anticipada según las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STC 191/1989, de 16 de noviembre , FJ 2 ), expresando, en su caso, las razones por las que inadmite la tramitación ( STC 148/1987, de 29 de septiembre , FJ 2 ), por lo que tampoco se garantiza el éxito de la pretensión punitiva de quien la ejercita, ni obliga al Estado, titular del 'ius puniendi', a imponer sanciones penales en todo caso, con independencia de que concurra o no alguna causa de extinción de la responsabilidad penal ( STC 83/1989, de 10 de mayo , FJ 2 ); en tal sentido, como hemos declarado recientemente, no forma parte de los derechos fundamentales sustantivos el derecho de acción penal ( STC 21/2000, de 31 de enero , FJ 2). O sea, que no puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del 'ius puniendi', que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado ( STC 157/1990, de 18 de octubre , FJ 4 ). Dicho con otras palabras: 'El particular no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona ( SSTC 157/1990, de 18 de octubre , FJ 4 1/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 77/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 199/1996, de 3 de diciembre, FJ 5 ; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 7 ; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5 ; 116/1997, de 23 de junio, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 67/1998, de 18 de marzo, FJ 2 ; 138/1999, de 22 de julio , FJ 5 ); sino que a la víctima del delito le asiste el 'ius ut procedatur', es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC 218/1997 , FJ 2, en sentido similar 41/1997 , FJ 5 )' ( STC 120/ 2000, de 10 de mayo , FJ 4 )'.

En definitiva, el órgano judicial puede y debe poner término al proceso cuando entienda que los hechos carecen de ilicitud penal, sin prolongar artificialmente la instrucción. El proceso penal de investigación no puede convertirse en una suerte de inquisición general mediante el cual se instrumenten diligencias tendentes al descubrimiento de hipotéticos indicios o sospechas nada fundadas de criminalidad. En nuestro caso, a la vista de las actuaciones practicadas no se considera necesario prolongar la instrucción procediendo confirmar la resolución por la que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Séptimo .- No existen razones que justifiquen la imposición de las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Asociación de afectados por los expedientes de regulación de empleo de la Base de Morón de la Frontera, contra el auto de fecha 11 de febrero de 2014 y el posterior de 20 de mayo, que se confirman en su integridad, declarando de oficio las costas de ésta alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no procede recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, de lo que yo, el Secretario, certifico.