Auto Penal Nº 789/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 594/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

AUTO: 00789/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MPL

Modelo: 662000

N.I.G.: 24115 41 2 2018 0004694

RT APELACION AUTOS 0000594 /2020

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000585 /2018

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurente: EXCAVACIONES ANGEL SA

Procurador/a: D/Dª JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª CLAUDIA HIDALGO LOPEZ GAVELA

Recurrido: Romeo, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª GUILLERMO DOMINGO GONZALEZ ANDRIEU,

Abogado/a: D/Dª FERNANDO BRAVO-VILLASANTE FERNANDEZ,

AUTO Nº : 789/2020

ILMOS SRES:

D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.- PRESIDENTE

D ERNESTO MALLO GARCÍA.- MAGISTRADO

D. ÁLVARO DE AZA BARAZÓN.- MAGISTRADO

En León, 25 de Septiembre de 2020.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Señores del margen, habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. Ernesto Mallo García, ha dictado la presente resolución en el Rollo nº RT: 594/2020, siendo apelante EXCAVACIONES ÁNGEL S.A, representada por el Procurador D. Jesús M. Morán Martínez, asistida de la Letrada Dª Claudia Hidalgo López Gavela; y apelados D. Romeo, representado por el Procurador D. Guillermo Domingo González Andrieu, asistido por el Letrado D. Fernando Bravo-Villasante Fernández, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

ÚNICO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº. 5 de Ponferrada en fecha 7 de octubre de 2019 y en los Autos de Diligencias Previas de Procedimiento abreviado nº : 585/2018 se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Acuerdo el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y ARCHIVO de las actuaciones.'

Notificada que fue dicha resolución por el Procurador D. Jesús M. Morán Martínez, en representación de EXCAVACIONES ÁNGEL S.A, se presentó recurso de reforma y subsidiario de apelación, que fue impugnado por la representación de D. Romeo y por el Ministerio Fiscal, desestimándose la reforma en auto de fecha 23 de diciembre de 2019, que dio trámite al recurso de apelación subsidiario, haciendo alegaciones la parte apelante, impugnadas por el Procurador D. Guillermo Domingo González Andrieu, en la representación ya indicada, y por el MINISTERIO FISCAL, y elevadas las diligencias a esta Sección de la Audiencia Provincial, se registraron, se turnaron y quedaron para deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Presentada querella contra D. Romeo, D. Luis Andrés y D. Luis Francisco, y acordado en el auto recurrido el sobreseimiento provisional de las actuaciones, la parte apelante pretende en su recurso la revocación del auto recurrido, acordando que se tome declaración en calidad de investigado a D. Jesus Miguel, y se mantenga la imputación de los querellados, entendiendo que hay indicios suficientes de delito de estafa y falso testimonio.

Advertimos en primer lugar que no es técnicamente correcto interesar la continuación de las diligencias previas con la práctica de una declaración en concepto de investigado y, al mismo tiempo,'mantener la imputación de los demás querellados',pues aparte de que en estas diligencias no se ha procedido a la imputación formal ex artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ésta solo podría acordarse una vez practicadas todas las diligencias previas pertinentes.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretensión de que se tome declaración como investigado a D. Jesus Miguel, hemos de considerar que las Diligencias Previas se incoaron el día 31.10.2018 y que es el día 25.7.2019 cuando se interesa por la acusación particular que se tome declaración en calidad de investigado a D. Jesus Miguel (letrado que defendió en un previo juicio ordinario a la entidad Nivelamur), y de este modo cuando se pide esta diligencia había transcurrido ya el plazo máximo previsto en el artículo 324 de la L.E.CR. plazo éste de observación obligada, pues estos plazos no tienen el carácter de «impropios», (normalmente los que la Ley marca a Juzgados y Tribunales para dictar sus resoluciones cuyo incumplimiento no produce efectos dentro del proceso - a salvo responsabilidades disciplinarias, u otras de carácter sustantivo como, por ejemplo, la aplicación de la atenuante de dilaciones procesales indebidas-), sino que tienen consecuencias procesales importantes como se ocupa de declarar el Preámbulo de la Ley reformadora en su apartado II, porque late en ello la idea, como fundamento de la institución, de que ha de existir un límite temporal infranqueable en que la instrucción del proceso debe concluir y se debe adoptar la decisión judicial inherente al cierre de esa fase primera del proceso penal dependiendo del procedimiento: la conclusión del sumario en el caso del ordinario, o cualesquiera de las que se contemplan en el art. 779 para el abreviado, entre otras, el sobreseimiento de la Causa o su prosecución dando paso a la fase intermedia.

Ciertamente el artículo 324 de la L.E.CR. se modificó por Ley 2/2020, de 27 de julio, en vigor desde el 29 de julio de 2020, y con tal reforma se establece que la investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de 12 meses desde la incoación de la causa, y en la disposición transitoria de dicha Ley se dice:

'La modificación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contenida en el artículo único será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley. A tal efecto, el día de entrada en vigor será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidos en aquél.'

Ocurre sin embargo que cuando la Ley 2/2020 entra en vigor la presente causa estaba ya sobreseída por fuerza del auto recurrido, ello sin perjuicio de que contra tal auto de sobreseimiento y archivo pendiera un recurso de apelación, que no tiene en la práctica más que un efecto devolutivo. Por lo tanto el proceso no se encontraba 'en tramitación' y el plazo de instrucción máximo era de seis meses, conforme al artículo 324 L.E.CR. en su redacción anterior.

Por todo ello, estimamos correcta la decisión del Juez a quo en este motivo de recurso.

TERCERO.-Pero aún prescindiendo de la anterior cuestión, el sobreseimiento seguiría siendo la decisión oportuna. Las discrepancias entre las partes surgen en el ámbito de una venta producida el día 29 septiembre 2016, cuando, según se dice en la querella (procurando sintetizar la misma):

'1º) El día 29 septiembre 2016 la querellante Excavaciones Angel vendió a Nivelamur S.L.U., perteneciente y administrada por el querellado D. Romeo, el tractor de orugas marca Caterpillar, modelo 01 0R, número de serie NUM000 por un importe de 140.000 €, más IVA, previa reparación del motor.

2º) A mediados de diciembre de 2016, D. Romeo hizo llegar a la querellante un mero informe de campo emitido por el querellado D. Luis Francisco en el que hace constar que, una vez realizadas pruebas de inyectores y bomba, se observa 'que fallan cuatro inyectores 2-5-9-11' y que 'se aconseja cambiar todos los inyectores, con un coste total de veintitantos mil euros'. No obstante, con el fin netamente comercial de zanjar el tema planteado, la querellante aceptó la propuesta del querellado D. Romeo, consistente en abonar a Nivelamur el precio de los 4 inyectores que supuestamente fallaban, para lo que esta giró a aquella el 30 diciembre 2016 una factura por dicho concepto, de 3.700,00 € más IVA (total 4.477,00 €).

3ª) El 3 enero 2017 Nivelamur decidió sustituir los 12 inyectores de gasoil que tenía el motor de la máquina, en lugar de los 4 que se decía que fallaban, adquiriendo a Finanzauto doce inyectores de la referencia 10R1266, remanufacturados (reparados y testados en fábrica), por importe de 17.135,28 € más IVA (total 20.733,69 €), abonando también a Finanzauto 3.303,73 € más IVA (total 3.633,79 €) de mano de obra y material correspondiente a la aludida sustitución. Al tiempo de la adquisición de los referidos 12 inyectores referencia 10R 1266, Nivelamur, a través del querellado D. Romeo, entregó a Finanzauto los 12 inyectores de gasoil que la querellante había instalado en el motor de la máquina que también eran de la referencia 10R1266, obteniendo por ello un abono de 5.373,72 € más IVA (total 6.502,20 €).

4º) El 31 enero 2017 se produce una avería en dicho motor, que el querellado D. Romeo pone en conocimiento del representante legal de la querellante, D. Diego.

5º) El 25 mayo 2017 Nivelamur presenta demanda de juicio ordinario contra la querellante, que motivó la incoación de los autos 227/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ponferrada , sobre reclamación de cantidad (84.329,89 €).

6º) Nivelamur reclama judicialmente a la querellante 19.890,47 € en concepto de sustitución de 12 inyectores referencia 10R1266, conforme a la factura nº NUM001, de 30 diciembre 2016 (20.733,69 €, IVA incluido), y a la factura nº NUM002, de 27 enero 2017 (3.633,79 €, IVA incluido), expedidas por Finanzauto, descontando la entrega de 4.477,00 €, IVA incluido, que le hizo en su día la querellante. En la fecha que Nivelamur adquirió dichos 12 inyectores a Finanzauto, aquella entregó a esta los 12 inyectores referencia 10R1266 que había instalado la querellante en el motor del tractor de orugas, por lo que Finanzauto abonó a Nivelamur 6.502,20 €, emitiendo al efecto una factura rectificativa de la de adquisición (nº NUM001), de igual fecha. Nivelamur, falseando la verdad, negando que los inyectores instalados por la querellante tenían la referencia 10R1266, es decir, argumentado que no eran los adecuados para el motor del tractor de orugas en cuestión, procede a reclamar judicialmente a la querellante el coste de adquisición de 12 inyectores refabricados de igual referencia que los sustituidos y entregados (y cobrados) por ella a Finanzauto, lo que constituye un claro caso de fraude punible. Además, ocultó y, en consecuencia, no descontó de la reclamación judicial que hizo a la querellante el abono de 6.502,20 € recibido de Finanzauto, por la entrega a esta de los 12 inyectores referencia 10R1266 que la demandada había instalado, lo que también constituiría un fraude punible, por dicho importe.

7º) Respecto a la reclamación judicial relativa al importe de la reparación del motor de la máquina que Nivelamur mandó realizar a Finanzauto, por importe de 64.439,42 €, IVA incluido, el informe pericial en el que se sustenta la demanda, redactado por el querellado D. Luis Francisco, incide reiteradamente en que se trató de un problema mecánico, puntual, consistente en no haber apretado correctamente una de las dos tuercas de la cabeza de biela del cilindro nº 12, lo que ha resultado ser un doloso intento de justificar que la avería no se había producido como consecuencia de un defecto de lubricación del motor, que sería ajeno a la querellante.

8º) El resumen de todo lo relatado es que el querellado D. Romeo, en su condición de administrador único de Nivelamur S.L.U., se concertó con el querellado D. Luis Andrés, inspector de Finanzauto, y con el querellado D. Luis Francisco, ingeniero técnico industrial, para defraudar dos importantes cantidades de dinero a la querellante, 19.890,47 € (IVA incluido) por la sustitución de los inyectores de gasoil que interesó al primero y 64.439,42 € (IVA incluido) por la avería del motor de la que responsabilizaron a la querellante, faltando a la verdad sobre la marca (Caterpillar) y referencia (10R1266) de los inyectores que había instalado la querellante, ocultando el abono de 6.502,20 € recibido de Finanzauto por la entrega de tales inyectores, y falseando la realidad que presentaba el cigüeñal del motor, cuyos daños descartan tal responsabilidad.'

CUARTO.-Con todo ello, en el recurso de apelación que ahora resolvemos, la parte apelante manifiesta 'la querella versa sobre la decisión de D. Romeo, en su condición de administrador único de Nivelamur, de realizar una reclamación civil a la querellante...'en primer lugar por la sustitución de los inyectoresocultando la referencia de tales inyectores que se correspondía con los de la máquina vendida, y ocultando la factura de 6502,20 euros, todo ello para dar apariencia de solidez a la reclamación civil y, en segundo lugar por razón de una avería que presentó el motor de la máquina,ocultando, afirma la apelante, los daños que tenía el cigüeñal en toda su extensión y una posible causa de la avería relacionada con la lubricación del motor, ello con el fin de atribuir la avería a la parte vendedora querellante.

Se afirma también por la apelante que los querellados se concertaron para ocultar hechos en sus declaraciones en el procedimiento civil, para defraudar a la ahora apelante.

En definitiva, estima la recurrente que existen indicios claros de delitos de estafa y falso testimonio.

QUINTO.-Pues bien, en el auto recurrido se repasan las declaraciones de los querellados, se hace un estudio pormenorizado de las mismas (por ello, no es necesario en absoluto reproducirlas en este auto que ahora dictamos), y también se hace referencia al informe pericial de fecha 23.9.2019 y las conclusiones que recoge como probables causas de la avería (defecto de lubricación).

Independientemente de la cuestión civil presentada en su día, ajena a la jurisdicción penal, entiende ésta Sala que no procede continuar con la vía penal, al no existir indicios suficientes de los delitos que se denuncian, habiendo preexistido un juicio civil en el que todas las partes han podido hacer alegaciones y proponer pruebas, coincidiendo la Sala, en definitiva, con la apreciación del Juez a quo y del Ministerio Fiscal, pues hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo recogida en Auto de 31 de julio de 2013 según la cual ' para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2),es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación',pues solo procedería continuar el procedimiento y celebrar el juicio oral si la comisión del delito quedase suficientemente justificada ( siempre a nivel indiciario), entendiendo el Tribunal Supremo en el citado auto que hay justificación suficiente cuando hay algo más que la mera sospecha más o menos fundada, siendo necesaria la ' probabilidad', lo que, en negativo, se traduce en ' la racional posibilidad de que recaiga una condena'.

Como hemos señalado ha preexistido un juicio civil en el que las partes han podido libremente alegar y aportar pruebas (renunciaron a la declaración en juicio del Sr. Romeo, que podría haber sido esclarecedora) y hacer conclusiones, han podido presentar recursos, han podido razonar sobre la buena fe procesal con las consecuencias que pueda arrastrar sobre la condena en costas. Ahora bien, la existencia de los delitos que se denuncian requiere algo más que la simple vulneración (si es que ha existido) de la buena fe procesal. En el auto recurrido se examinan también con suficiente detalle los tipos penales (estafa y falso testimonio) y, respecto de la Estafa, sabemos que viene constituida por:

1º) un engaño precedente o concurrente,

2º) dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos,

3º) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente,

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente correlativo perjuicio para el disponente,

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, 6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Entendemos que no se dan claramente indicios de la concurrencia de los referidos requisitos, pues solo ha existido una reclamación civil en la que, como tantas veces hemos dicho ya, se puede contradecir, aportar pruebas etc. No estamos ante una maniobra engañosa que produce error y que lleva a un desplazamiento patrimonial en beneficio de otro.

En cuanto a una eventual estafa procesal, recordamos que ésta se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que, de otro modo, no hubiera sido dictada. La estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero ( SSTS núm. 670/2006, de 21 de junio (RJ 2006, 6637); núm. 758/2006, de 4 julio (RJ 2006, 4749); núm. 754/2007, de 2 de octubre (RJ 2008, 1080); núm. 603/2008, de 10 de octubre (RJ 2008, 6428); núm. 1019/2009, de 28 de octubre; núm. 35/2010, de 4 de febrero (RJ 2010, 1414). Ahora bien, el Tribunal Supremo ha venido señalando de manera constante respecto de la estafa procesal (Sentencia 853/2008, de 9 de diciembre entre otras) que ' la determinación de su alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional. Esta forma agravada de estafa, incriminada en el art. 250.7 CP , no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) . El legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa ( art. 250.7 CP ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede ser considerarse típica. De ahí que una versión parcial -y como tal, interesada de los hechos-, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica'.

En conclusión entiende ahora esta Sala que en este caso los indicios no nos llevarían más allá de una eventual versión parcial e interesada de los hechos o una eventual omisión de cuestiones fácticas, o de una simple transgresión de la buena fe procesal (no afirmamos que haya existido). No existen indicios racionales de concierto alguno entre los querellados con el fin de defraudar al querellante.

En cuanto al delito de falso testimonio, en el auto recurrido se estudian las declaraciones, testifical y pericial, vertidas en juicio civil por D. Luis Andrés y D. Luis Francisco, y respecto de la primera se destaca que se centró básicamente en los aspectos técnicos y mecánicos de las averías en los inyectores y en el motor para, finalmente, llegar a las mismas conclusiones alcanzadas por el perito de la parte demandante. No se le preguntó entonces sobre la factura de los 6.502,20 euros por lo que no pudo mentir sobre ello. Dice haber aportado al juicio civil ordinario todos los albaranes y facturas que en aquel momento poseía. Efectivamente no se aprecian indicios racionales y suficientes de delito de falso testimonio, de voluntaria y maliciosa falta a la verdad, ni de concierto alguno para actuar así.

En cuanto a la pericial realizada en el juicio civil ordinario por D. Luis Francisco, destaca el Juez a quo cómo en el acto de la vista del juicio ordinario se expusieron diferentes posiciones periciales sobre el posible origen de la avería del motor y cómo los informes periciales elaborados a instancia de ambas partes intervinientes fueron sometidos a debate contradictorio y sus respectivos autores tuvieron la posibilidad de dar cumplida explicación de sus conclusiones a preguntas de los letrados. El mismo Juez a quo (que fue también quien resolvió el juicio ordinario civil entre las partes) afirma que se pronunció a favor del perito llevado por la entonces demandada, ahora querellante, pero también dice con perfecta lógica que no se puede 'deducir de ello que el peritaje del Sr. Luis Francisco fuese deliberadamente tendencioso y falso'pues está motivado y detallado, con aporte de numerosos datos, basado en los documentos y facturas de que disponía en aquel momento además de su propia observación y examen del motor sobre el terreno.

No entiende esta Sala necesario reproducir en este auto los amplios y acertados razonamientos expuestos por el Juez a quo, pues son datos contenidos en el auto recurrido que se conocen o deben conocer por las partes en este procedimiento penal, ni tampoco estimamos necesario abundar más en la cuestión, y finalmente hemos de concluir que no se aprecian indicios de una maliciosa traición a la verdad, con una falsedad que resulte evidente, con una motivación arbitraria o con tergiversaciones fácticas, más allá de meras discrepancias, y no se aprecian tampoco indicios suficientes de dolo alguno, no se puede afirmar de forma razonable que existan indicios serios de que los tres investigados se concertaren para defraudar dos importantes cantidades de dinero a la querellante y, por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto recurrido, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no apreciarse tampoco mala fe en la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Jesús M. Morán Martínez, en representación de EXCAVACIONES ÁNGEL S.A, contra el Auto de fecha 7 de octubre de 2019 (confirmado por el resolutorio del recurso de reforma), dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Ponferrada, en las Diligencias Previas 585/2018, y CONFIRMAMOS el auto recurrido, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez hecho, remítase al Juzgado de procedencia testimonio de esta resolución para cumplimiento de lo acordado, interesándose acuse de recibo.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo acordamos y firmamos.

DILIGENCIA: Lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior. Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.-