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08/11/2021
Auto Penal Nº 789/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1612/2021 de 23 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Septiembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 789/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201693
Núm. Ecli: ES:TS:2021:12329A
Núm. Roj: ATS 12329:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 23/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1612/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: FPP/BMP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1612/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 23 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fundamentos
El recurrente sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
En el desarrollo del motivo, considera que la sustancia que le fue intervenida estaba destinada a su consumo personal y que al otro individuo le entregó una moneda de dos euros para que éste tomara el metro.
Alega que las declaraciones de los agentes de Policía Nacional no son concluyentes. En este sentido, mantiene que el agente nº NUM000 no vio ninguna transacción. Por su parte, el agente nº NUM001 tampoco vio el intercambio que había sido visto por sus compañeros. Asimismo, alega que el agente nº NUM002 tampoco pudo concretar que el objeto entregado por el recurrente fuera sustancia estupefaciente.
Por todo ello, considera que los agentes no vieron 'que le pasaba droga a la otra persona, pus estaban a una distancia (20 o 25 metros) es físicamente imposible especificar qué se puede contener dentro del puño de un adulto y que no tendrá más de 2 o 3 cm de diámetro' (sic).
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM,
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 11:30 horas del día 12 de junio de 2018 Gonzalo fue sorprendido por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional no NUM003 y NUM004 (Indicativo Toledo 1) cuando trataba de entregarle algo a un individuo no identificado en la confluencia entre las calles Rafael Riego y Delicias de esta Ciudad, si bien al advertir la presencia policial el acusado y el otro individuo se separaron. Los agentes actuantes sometieron al acusado al cacheo de seguridad y encontraron en el interior de una cartera que portaba ocho envoltorios con la sustancia y cantidad que se dirá, destinados a la venta a terceras personas:
Envoltorio 1. Sustancia de color blanco con 0,547 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína con una pureza del 28,5% (sustancia base de 0,155 gramos).
Envoltorio 2. Sustancia de color blanco con 0,236 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína con una pureza del 58,5% (sustancia base de 0,138 gramos).
Envoltorio 3. Sustancia de color blanco con 0,032 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína sin poder determinarse el grado de pureza.
Envoltorio 4. Sustancia de color marrón con 0,144 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser heroína con una pureza del 17,5% (sustancia base de 0,025 gramos).
Envoltorio 5. Sustancia de color marrón con 0,354 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser heroína con una pureza del 13,7% (sustancia base de 0,048 gramos).
Envoltorio 6. Sustancia de color marrón con 0,141 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser heroína con una pureza del 15,4% (sustancia base de 0,022 gramos).
Envoltorio 7. Sustancia de color blanco/marrón con 0,143 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína con una pureza del 44,9% (sustancia base de 0,005 gramos).
Envoltorio 8. Sustancia de color blanco/marrón con 0,063 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína con una pureza del 62,8% (sustancia base de 0,039 gramos) y heroína con una pureza inferior a 3,5% (sustancia base de 0,002 gr).
El beneficio que hubiera podido obtener el acusado con la venta en el mercado ilícito de la sustancia intervenida se estima en 30,25€ si la venta es al por mayor; 80,24€ en la venta al por menor; y 156,4€ en la venta por dosis.
El
D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.
En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, consideró la existencia de las siguientes pruebas de cargo:
- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM000 quien manifestó en el plenario que unos compañeros le solicitaron colaboración porque se acaba de producir un intercambio de droga. El agente relató que el recurrente se encontraba nervioso, empujó a un compañero y intentó salir corriendo. El agente relató que el recurrente llevaba dos monederos y, en uno de ellos, sustancias en bolsitas y algo de dinero.
- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM001 quien manifestó que sus compañeros habían visto un pase de droga y, tras interceptar al recurrente, éste se abalanzó sobre él e intentó huir.
- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM002 quien relató en el plenario que vio a dos individuos que se pasaban algo y, tras ello, siguieron al recurrente al que registraron y le encontraron bastante bolsitas con drogas y dinero fraccionado. El agente manifestó que se encontraban a unos veinte o veinticinco metros, lo suficiente para ver que estaban pasando algo.
- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM004 quien se expresó en términos similares al anterior agente y precisó que observaron a dos individuos conversando y cómo uno de ellos le hacía el gesto de pasarle algo al otro.
- El informe pericial de análisis de las sustancias estupefacientes (folios 47 y siguientes).
No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.
En efecto, el pronunciamiento condenatorio vino sustentado en la declaración de los agentes de policía nacional que presenciaron la entrega de la sustancia estupefaciente y la posterior incautación de ocho bolsitas que contenían cocaína y heroína, así como dinero en moneda fraccionada. En efecto, hemos declarado que 'la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo' ( STS 65/2020, de 20 de febrero).
Tampoco podemos compartir las alegaciones del recurrente acerca de la sustancia intervenida estaba destinada a su consumo personal. El Tribunal Superior de Justicia ratificó, de forma motivada y razonable, el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial al considerar la existencia de múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían concluir que la sustancia se encontraba preordenada al tráfico, entre ellos, la disposición de la droga en bolsitas preparadas para la distribución al por menor, el hallazgo de moneda fraccionada, la actitud del recurrente en el momento de la detención, así como la falta de acreditación de su condición de consumidor.
En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la preordenación al tráfico. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que 'el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el módulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo' ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente discute la individualización de la pena al considerar que debería habérsele impuesto la pena de un año y seis meses de prisión.
Entiende que la Audiencia Provincial no ha motivado la extensión de la pena impuesta que supera el mínimo legal.
B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.
Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).
En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).
C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia ratificó la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial que impuso al recurrente la pena de dos años de prisión al considerar que, si bien concurría el subtipo privilegiado del artículo 368.2 del Código Penal, debía imponerse una pena superior a la mínima legal (1 año y 6 meses) en atención a la variedad de la droga incautada y a que no concurría ninguna circunstancia atenuante.
En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).
Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.
En definitiva, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.