Auto Penal Nº 79/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 50/2017 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00079/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA
-
Domicilio: GRAN VIA, 37-39
Telf: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
Modelo: 662000
N.I.G.: 37046 41 2 2015 0008113
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000050 /2017
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de BEJAR
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000619 /2015
RECURRENTE: MATADERO DE GUIJUELO (MAGUISA)
Procurador/a: MARIA DEL CARMEN DEL CAÑO PEREZ
Abogado/a:
RECURRIDO/A: Juan Miguel , Alejo , Augusto
Procurador/a: MARIA DEL PILAR JIMENO PEREZ, MARIA DEL PILAR JIMENO PEREZ , MARIA DEL
PILAR JIMENO PEREZ
Abogado/a: , ,
AUTO
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
Magistrados
D. JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
Dña. MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
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En SALAMANCA, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 7 de noviembre de 2.016, por la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Béjar (Salamanca), y en las Diligencias Previas núm. 619/15, se dictó resolución cuya parte dispositiva es como sigue: 'ACUERDO: Decretar el sobreseimiento provisional de la presente causa conforme a los artículos 641.1 y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediéndose al archivo de estas actuaciones.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes del procedimiento.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE REFORMA y subsidiario de APELACIÓN o RECURSO DE APELACIÓN directo.' Segundo.- Contra referido auto se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la Procuradora Dña. María del Carmen del Caño Pérez en nombre y representación de Matadero de Guijuelo S.A. (MAGUISA), desestimándose por medio de Auto de 14 de diciembre de 2.016 el recurso de reforma y admitiéndose el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente, registrándose al Rollo núm. 50/17 y pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero. La parte apelante fundamentó su recurso en la infracción del artículo 779.1.1ª LECr , por error en la valoración de las diligencias practicadas y error de derecho, por entender que los hechos acreditados mediante dichas diligencias son constitutivos de sendos delitos de estafa y alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso.

Segundo. - Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, como es sabido, el art. 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que una vez que se hayan practicado las diligencias de investigación pertinentes, el Juez adoptará mediante Auto alguna de las resoluciones que se contemplan en el precepto reseñado. En especial, y a los efectos que ahora interesan, procede el sobreseimiento en aquellos casos en los que estime que no es constitutivo de ninguna infracción penal o no aparezca suficientemente justificada su perpetración (apartado 1.º); y procede la preparación del juicio oral en el caso de que se estimen los hechos sometidos a su consideración constitutivos de delito comprendido en el previo art. 757 (apartado 4.º). Como se infiere de lo relatado, el apelante manifiesta su oposición al primero de los pronunciamientos citados.

Debe recordarse a este respecto que el Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la Sª de 5-6-2006, num. 176/2006 , y 1454/2004 que 'conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril).

En aplicación de la anterior doctrina, la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones fácticas deducidas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal, lo que comporta, por definición, un primer juicio de valor sobre verosimilitud y tipicidad criminal de los referidos hechos, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal; en definitiva, se trata de determinar lo que ha sido denominado la 'fundabilidad' en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además suponen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen.

Igualmente se ha afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4).

De otro lado, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz.

En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 , 313 y 779 de la L.E.Crim art.269apa.313 EDL 1882/1 art.269apa.779 EDL 1882/1 , el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad.

El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad constituye uno de los principios generales del Derecho Público, y en estrecha relación con el mismo se encuentra el principio de la 'menor injerencia posible' o de 'intervención mínima', que implican que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificación en la necesidad de tutela; además, el Derecho Penal debe revestir un carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por qué extenderse a todas las infracciones, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a las más graves y más intolerables; y por último, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de tal modo que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal ( STS Sala 2ª de 21 junio 2006 ).

En este sentido, la STS núm. 569/2006, de 19 mayo , afirma: 'ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico'.

Tercero.- En el presente caso conviene distinguir entre el delito de estafa denunciado e investigado, por un lado, y el delito de alzamiento de bienes, por otro.

Por lo que se refiere, en primer lugar, al delito de estafa hemos de tener en cuenta que como es sabido, según constante jurisprudencia de nuestro TS, Sala 2ª,- S 21-7-2010, nº 735/2010 , rec. 594/2010 .

Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel; STS, Penal sección 1 del 03 de noviembre de 2016 ( ROJ: STS 4729/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4729 )Sentencia: 826/2016 Recurso: 451/2016 , Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO; STS, Penal sección 1 del 14 de octubre de 2016 ( ROJ: STS 4556/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4556 ),Sentencia: 768/2016 Recurso: 367/2016 ), Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO; o STS, Penal sección 1 del 12 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5234/2014 - ECLI:ES: TS:2014:5234 ), Sentencia: 832/2014 Recurso: 1109/2014 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, entre otras muchas- ' el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal EDL 1995/16398 califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Como declara la STS Sala 2ª, de 27-7-2010, nº 746/2010 , rec. 2664/2009 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo 'la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafa en que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente. Esta Sala ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

Y en otro lugar el TS Sala 2ª, S 16-7-2010, nº 729/2010 , rec. 508/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, dice, 'debemos recordar cómo esta Sala, SSTS. 1469/2000 de 29.9 , 1362/2003 de 22.10 , 564/2007 de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En igual sentido, la SENTENCIA de la Audiencia provincial de Salamanca NUMERO 75/10 de catorce de octubre de dos mil diez declara que 'especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado - frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento» ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple «ex post» de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil ).

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizado constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal.

Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el ánimo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea «bastante» y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello (que evidencia ya «prima facie» que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de 'última ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea «bastante» materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición: a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un «engaño cualificado, 'estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri, el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos'.

El problema consiste, por consiguiente, en despejar si estamos ante un incumplimiento contractual, incluso doloso y reiterado, de contratos celebrados sin intención defraudatoria antecedente, o ante una pura escenificación engañosa mediante un contrato criminalizado en el ámbito de una verdadera estafa.

En estos casos, la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa implica que el mismo existe en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

Sobre la base de la doctrina jurisprudencial anteriormente trascrita hemos de concluir que, en efecto, en el presente caso de acuerdo con las diligencias practicadas no puede hablarse de que exista o se haya producido ningún delito de estafa, ya que, como la propia entidad querellante MAGUISA reconoce su relación con los querellados es una relación duradera, que arrancó ya en el año 2003, y que llegó a alcanzar incluso la cuantía de 50.000 € semanales, sin ningún problema de pago. Sin que tampoco pueda apreciarse ninguna trayectoria y evolución intencional en el modus operandi de los querellados en orden a incrementar poco a poco los pedidos para ganarse la confianza de la víctima y finalmente dejar de pagar y obtener el lucro ilícito que desde el principio se perseguía. Incluso se desprende de las declaraciones testificales practicadas a la representación de la propia parte querellante que, como admiten sus representantes, estos al aceptar los pagarés impagados, que fueron los últimos que se emitieron, sabían que la entidad querellada administrada por los querellados estaba en dificultades económicas, y, asimismo, dichos testigos reconocieron que a su juicio la voluntad e intención de los querellados fue siempre la de pagar dichos pagarés.

En consecuencia, respecto al delito de estafa el auto impugnado debe ser confirmado por cuanto mediante el mismo se ha dado cabal y completo cumplimiento al mandato del art. 269 LECr , en relación con el art. 24.1 CE .

Cuarto-. Distinta suerte deben correr, sin embargo, las alegaciones de la parte querellante apelante respecto al delito de alzamiento de bienes.

La STS, Penal sección 1 del 03 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 361/2017 - ECLI:ES: TS:2017:361 ), Sentencia: 51/2017 Recurso: 761/2016 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, respecto al delito de alzamiento de bienes ha declarado que' como hemos dicho en SSTS. 138/2011 de 17.3 , 362/2012 de 3.5 y 867/2013 de 28.11 , constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditosque hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes.No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado , no de lesión sino de riesgo , pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ).

También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12 ).

Bien entendido que cuando, como aquí ocurre, el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá y las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración aun cuando no concurren en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (véase STS 1101/2007 de 27.12 ). En este sentido el artículo 31 CP -como antes el artículo 15bis- quiso entender la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto'.

Pues bien, en el caso que se examina, es cierto que los administradores querellados no ocultaron los bienes de su anterior empresa declarada en concurso y liquidada, en concreto el almacén o local donde desarrollaban sus actividades industriales, el cual fue siempre declarado como patrimonio de la empresa en el concurso de acreedores tramitado, y, en un principio, fue arrendado a través de la administración concursal, para, después, ser vendido también por la administración concursal, con aplicación del producto de la venta, en la que pudieron participar también los aquí querellantes si hubiesen querido, a los fines del concurso de acreedores. Otro tanto debe decirse de los vehículos de motor que fueron también declarados en el concurso citado, y que posteriormente fueron vendidos por la administración concursal, con aplicación del precio a los fines del concurso, de modo que pasaron a formar parte de la sociedad que los adquirió, todo ello siempre dentro del marco y con respecto a los principios y reglas del concurso de acreedores.

Ahora bien aún cuando ello sea cierto, sin embargo es también cierto y así consta en autos, que en el referido concurso de acreedores de la entidad de la que eran administradores los aquí querellados, Hermanos Agustín Tabernero S.L., en la pieza de calificación se declaró el concurso como culpable, y asimismo se indicó que dicha culpabilidad afectaba a los administradores, a los que se hizo responsables personales de las deudas de la concursada. Además hemos de tener en cuenta, según consta también en las actuaciones, por aquellas fechas, se constituyó por el hijo de uno administradores y sobrinos de los demás, de la sociedad Hermanos Agustín Tabernero S.L, una nueva empresa, denominada CIEN POR CIEN PATA NEGRA SLU, cuando dicho hijo y sobrino contaba con apenas 18 años, era estudiante y no le conocía ningún tipo de patrimonio. Asimismo, consta en las actuaciones que en dicha sociedad intervienen como agentes y vendedores los aquí querellados, es decir, el padre y tíos del fundador de la misma.

En resolución, todos esos hecho desde luego constituyen indicios que deben ser investigados y, en su caso, examinados y enjuiciados en el correspondiente juicio oral las en orden a determinar si constituyen o no el delito alzamiento de bienes en los términos y con los elementos y requisitos antes indicados conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita.

Por consiguiente, procede estimar el presente recurso de apelación respecto de dicho delito de alzamiento de bienes.

Quinto. - Por aplicación del artículo 240 LECr , no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por MATADERO DE GUIJUELO (MAGUISA) contra en el auto de fecha 14 de diciembre de 2.016 , y, en consecuencia, acordamos el archivo y sobreseimiento provisional de la presente causa respecto del delito de estafa objeto de la misma, y, asimismo, ordenamos la continuación de la instrucción de la presente causa por los trámites del procedimiento abreviado respecto del delito de alzamiento de bienes, posibilitando así la práctica de las diligencias que se estimen oportunas y las que en su momento se soliciten para la comprobación de tal hecho delictivo y la determinación de todas las responsabilidades penales y civiles derivadas, todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

EL/LA PRESIDENTE/A LOS MAGISTRADOS EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA