Auto Penal Nº 790/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 61/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 790/2019

Fecha del auto: 25/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 61/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA (SECCION 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 61/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 790/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 25 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 29 de octubre de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 4898/2017 , dimanantes del Procedimiento Abreviado 218/2016 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Sevilla, por la que se acordó condenar a María Dolores como autora de un delito de abandono de familia, del artículo 226 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condenó, asimismo, como autora de un delito de corrupción de menores del artículo 189.1.a ) y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condenó a abonar 2/3 partes de las costas procesales.

Se acordó la absolución de Francisco del delito de corrupción de menores por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas respecto de él.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada María Dolores , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Goñi Toledo, formula recurso de casación alegando dos motivos. El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim ., en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la Constitución , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y al derecho a un juicio con todas las garantías; en relación, todo ello, con los artículos 189.1.a ) y 226 del Código Penal . El segundo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 851.3º LECrim ., en relación con los artículos 850 y 855 LECrim ., por incongruencia omisiva.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim ., en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la Constitución , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y al derecho a un juicio con todas las garantías; en relación, todo ello, con los artículos 189.1.a ) y 226 del Código Penal .

A) Considera que, tal y como refiere la sentencia, no existe prueba ni indicio alguno de la transmisión o transferencia de las fotos al portal ' DIRECCION000 ' o a otros portales en internet, o de su difusión a través de Whatsapp; que las fotos a las que se refieren los hechos declarados probados no pueden ser consideradas como instrumento, materia o medio para cometer el delito, por cuanto en ninguna de ellas se aprecia una conducta sexualmente activa - sea real o simulada- y no muestran a la menor en una situación de autoexcitación o de incitación al deseo sexual. Añade, asimismo, que la denuncia fue formulada por el padre de la menor con la finalidad de desahogarse de las frustraciones con su ex pareja y madre de la menor y que la sentencia omite cualquier pronunciamiento al respecto del motivo que forzó la salida de la acusada del hogar en el que había sido acogida tras el lanzamiento de su vivienda junto con sus tres hijas menores de edad. De forma meramente nominal, apunta a que la sentencia incurre en predeterminación del fallo, al presentar unos hechos probados de forma retórica, en contra del resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario, y que evidencia que no ha existido el abandono de familia por el que ha sido condenada.

De la lectura de este primer motivo de recurso se desprende que, pese al cauce procesal invocado, la parte recurrente no discute la subsunción jurídica de los hechos en la norma que ha sido aplicada, ni la concurrencia de los elementos del tipo que definen cada una de las figuras delictivas por las que resultó condenada y que, de forma genérica, en párrafos separados y numerados y prácticamente sin desarrollo argumental, aporta su particular valoración de la prueba practicada. Por ello, y siendo así que se advierte que en la queja se combate la valoración probatoria que lleva a cabo el Tribunal de instancia, el motivo será examinado desde la óptica de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el 'iter' discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

C) Los hechos declarados probados disponen, en síntesis, que, fruto de diferentes relaciones la acusada, María Dolores , tiene cuatro hijas: Rosaura ., mayor de edad a la fecha de denuncia; Mariana ., nacida el NUM000 de 2000; Milagrosa ., nacida el NUM001 de 2007; y Patricia ., nacida el NUM002 de 2008.

La acusada convivía con sus tres hijas menores, Mariana ., Milagrosa . y Patricia ., primero en un domicilio de alquiler en la BARRIADA000 , en el que fotografiaba a sus hijas más pequeñas, Milagrosa . y Patricia , mientras las mismas se bañaban o cuando se encontraban desnudabas jugando por la casa, apareciendo en algunas de ellas los genitales de las mismas, sin que conste que hiciera uso de estas imágenes.

Con el fin de obtener un rédito y al menos desde el año 2012, María Dolores , le pidió a su hija Mariana . que se fotografiara con faldas cortas y con tacones, maquillada, en ropa de baño, incluso en ropa interior que no se correspondía a su edad o muy ligera de ropa, indicándole la madre a la menor cómo debía ponerse, colocándole en poses provocativas, poniéndole dos coletas y un chupete, con la intención de ofrecer estas fotos a la venta a través de internet y de páginas de encuentros sexuales tales como ' DIRECCION000 ', obteniendo una retribución por estas fotografías.

Como quiera que a Mariana . le disgustaba esta forma de proceder, la madre le insistía en que debía hacerlo por sus hermanas, y que no podía contarlo.

Lejos de liberar a su hija de esa mecánica y cuando menos entre los años 2014 y 2015, expuso a su hija Mariana . a contactos por internet a través del programa DIRECCION001 o a través de la web-Cam, en los que la menor mantenía videoconferencia con clientes que su madre conseguía y, siguiendo sus indicaciones, la niña incluso se desnudaba ante la cámara; a cambio la madre recibía dinero y, al menos en una ocasión, uno de los clientes le pagó haciéndole una compra en DIRECCION002 , siendo la condición impuesta que Mariana . debía acompañar al individuo durante la misma, sin que la madre tuviera reparo en dejar que su hija acudiera sola.

En esas mismas fechas, sin que se sepa el concreto destino dado, la inculpada llegó a grabar un audio a Mariana . en el que simulaba una entrevista a lo largo de la cual la menor decía que nunca había mantenido relaciones sexuales, nunca nadie la había tocado, etc.

En el mes de marzo la madre y sus tres hijas se trasladaron a vivir al domicilio de una conocida de un conocido de María Dolores , llamada Berta , sito en CALLE000 en Sevilla. También allí María Dolores continuó con su proceder, sometiendo a Mariana . a sesiones fotográficas, de DIRECCION001 y de web-Cam del tipo de las ya relatadas.

Con la finalidad de cobrar algunos de los servicios (entrega de fotografías o vídeos) María Dolores , como en la ocasión antes descrita, enviaba a su hija Mariana . a citas, que ella concertaba con las personas a las que suministraba el material antes mencionado; individuos a los que no conocía de nada y quienes sin más se veían con la niña en zonas públicas, entregándole dinero.

Así, en una ocasión Mariana . acudió hasta DIRECCION003 , en Sevilla Este, donde se vio con un joven con quien tomó un refresco y le dio 20 euros. En otra ocasión, la menor se vio con un señor de mediana edad que le dio 50 euros, llegándole a ofrecer más dinero si le dejaba que le 'comiese el chocho', saliendo Mariana . con evasivas para poder irse del lugar con los 50 euros, tal y como su madre le había indicado.

No obstante, todo el lucro que pudo suponer para la acusada la constante exhibición de Mariana ., y durante este periodo, nunca atendió debidamente a sus hijas; a quienes dejaba en manos de simples conocidos con frecuencia; no les procuraba sustento ni atenciones mínimas, encargándose de ello la propia Mariana . respecto de sus hermanas más pequeñas, así como Berta junto con otra vecina conocida como María Purificación .

Como culmen en el mes de junio de 2015 María Dolores abandonó la vivienda, llevándose con ella únicamente a la pequeña Patricia ., devolviéndola días más tarde completamente sucia y sin haberle aplicado las medidas de higiene mínimas, quejándose la menor de que sólo había comido lechuga en ese tiempo. María Dolores se volvió a marchar al poco tiempo, esta vez sola, despreocupándose por completo de sus hijas hasta el día de hoy.

A mediados de 2015 y a través de la página de contactos DIRECCION000 la acusada contactó con el también acusado, ya circunstanciado, Francisco , a quien le hizo llegar algunas imágenes de Mariana ., llegando éste a interesarse mucho por ella, así como a entregar distintas cantidades de dinero en diversas ocasiones en la primavera-verano de 2015 que oscilaban entre 100 euros, 200 euros y 1000 euros y que debía de recoger Mariana . El acusado, cuyo domicilio se encontraba en Madrid, no tenía inconveniente en viajar hasta Sevilla, con la intención de ver en persona a la menor a quien llegó a manifestarle que estaba enamorado de ella, proponiéndole que se marchara con él a Madrid.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

La Audiencia ha podido valorar las declaraciones de las menores Mariana . y Patricia . en el Plenario, así como la declaración de la hermana mayor de edad Rosaura ., y del padre de Patricia ., Eusebio .

La Sala de instancia comienza analizando la prueba practicada que permite concluir que la acusada ha incurrido en un delito de abandono de familia, por haber incumplido los deberes de la patria potestad y guarda sobre sus tres hijas menores y así, en el fundamento jurídico primero, atribuye credibilidad al relato prestado por la menor Mariana ., quien relató en el Plenario, de forma coincidente con sus declaraciones anteriores - según destaca el órgano a quo- el abandono al que se vio sometida, tanto ella como sus hermanas. En este sentido declaró que Berta y Íñigo eran las personas que le daban de comer, tanto a ella como a sus hermanas, y que a su madre no le importó marcharse con su hermana menor, Patricia ., dejándole, tanto a ella como a Milagrosa . a cargo de Berta , quien, según relató la menor, 'tenía problemas con el alcohol'. La Sala de instancia destaca del relato prestado por Mariana ., la forma en la que regresó su madre al domicilio en el que ellas se encontraban, con Patricia . 'sin comer y toda sucia'. Ello motivó, según expone la menor, que decidiera entregar a Patricia . a su padre y llevar a Milagrosa . hasta DIRECCION004 , con su hermana mayor, Rosaura .

El órgano a quo estima que el relato prestado por la menor se ve corroborado por las declaraciones de sus hermanas: Patricia . - quien declaró que cuando estaba con su madre a veces no comía, que en ocasiones se quedaba sola, que estuvo con un señor que 'le hizo comer lechuga 5 días' y que la mayor parte del tiempo era Mariana . quien se hacía cargo de ella-, Rosaura . - quien añadió que se encargó de la escolarización y necesidades básicas de su hermana menor Milagrosa . desde que Mariana . la llevó a vivir con ella-, y por la declaración de Eusebio , padre de Patricia . y quien se hizo cargo de ella asumiendo su patria potestad en exclusiva.

Al respecto del delito de corrupción de menores, la Sala alcanza la conclusión condenatoria tras valorar los siguientes elementos de prueba:

- La declaración de la menor Mariana ., quien relató en el Plenario los hechos, en términos coincidentes a como constan en el apartado de hechos probados de la resolución y a quien la Sala de instancia otorga plena credibilidad, 'por su espontaneidad', por ofrecer 'todo lujo de detalles' y descartando, asimismo, la presencia de cualquier móvil espurio que hubiese podido guiar su declaración. La menor relató la forma en la que su madre la expuso a través de fotografías, tomando fotos suyas que difundía por web-Cam, o a través del portal DIRECCION000 , o las vendía a cambio de dinero u otras contraprestaciones y la forma en la que se relacionó con Francisco , durante al menos, cuatro o cinco meses, y con la que consiguió que éste le diera dinero.

Mariana . declaró que vio fotos de sus hermanas pequeñas desnudas y en posiciones insinuantes - en términos similares a cómo ella había posado- y de otra niña de la familia, si bien desconoce si las difundió o el destino que les dio.

- La declaración del acusado, Francisco , quien declaró que contactó con la acusada a través del portal DIRECCION000 , que ésta le hizo saber que 'estaba desesperada' y le envió fotos de Mariana . -ninguna de ellas desnuda o con contenido sexual explicito-, y reconoció que llegó a entregar diversas cantidades de dinero a la menor.

- La acusada admitió que hizo fotos a sus hijas, algunas de ellas desnudas o con poca ropa, si bien sostiene que nunca las difundió. Reconoció, asimismo, que contactaba con otras personas a través del portal DIRECCION000 y que utilizaba DIRECCION001 y puntualizó que no descarta que sus hijas también lo hicieran 'por iniciativa propia'.

- La declaración de los agentes de la Policía Nacional que entrevistaron a la menor Mariana ., a quienes describió la forma en la que la acusada la utilizaba para obtener dinero a través del uso de sus fotografías. La menor entregó a los agentes tanto un ordenador portátil como un teléfono móvil y el contenido de las fotografías, tal y como declararon los agentes, 'era inadecuado, fuera de tono y no se correspondía con el tipo de fotos que una madre hace a sus hijos'.

- La prueba pericial llevada a cabo por el grupo de policía científica, en el que se analiza el contenido del ordenador y el móvil que fue entregado por la menor, y en los que se hallan 66 fotos en el ordenador y 6 fotos en el móvil. De la pericial se desprende que algunas de las imágenes han sido realizadas desde la web-Cam. Si bien parte del material fotográfico fue borrado y no pudo ser recuperado, como así declararon los agentes, las imágenes analizadas muestran a las menores Milagrosa . y Patricia . desnudas y a la menor Mariana ., con faldas cortas, tacones, maquillaje, ropa de baño o interior y en diversas posiciones, algunas de ellas, con las piernas abiertas.

- La prueba documental recopila las distintas fotos e imágenes extraídas de los dispositivos analizados.

A tenor de la prueba practicada, la Sala de instancia considera que, si bien no queda acreditado que las fotografías de las menores Milagrosa . y Patricia . hubiesen sido difundidas, no ocurre lo mismo respecto de las fotografías en las que aparece Mariana . pues, tal y como se desprende de la prueba pericial, se advierte que algunas de ellas han sido tomadas directamente desde web-Cam. Ello, en consonancia con la declaración prestada por la menor, a quien la Sala otorga plena credibilidad, permite tener por acreditado que, pese a que no se han podido recuperar, la acusada difundió fotografías de su hija en los términos en los que consta en el apartado de hechos probados y la mostró a través de la web- Cam quitándose la ropa en la forma en la que le iba indicando, con la intención de satisfacer los deseos sexuales de los destinatarios y recibiendo a cambio, diversas cantidades de dinero.

Ha existido pues prueba de cargo suficiente contra la recurrente, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de la menor Mariana ., que resulta corroborada por las testificales expuestas, la pericial y la documental obrante en autos, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

De conformidad con lo expuesto, deben inadmitirse las alegaciones de la recurrente por cuanto el Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar su derecho a la presunción de inocencia, lo que le permitió concluir que realizó los hechos por los que fue condenada en los términos descritos en el factum de la sentencia, sin que tal consideración pueda ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, como hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 851.3º LECrim ., en relación con los artículos 850 y 855 LECrim ., por incongruencia omisiva.

A) Sostiene que la sentencia omite pronunciarse al respecto de una cuestión que fue corroborada por la menor Mariana ., que viene a acreditar que la acusada fue expulsada del domicilio en el que había sido acogida y que la dueña del mismo le ofreció la opción de cuidar de sus hijas menores, así como omite pronunciarse al respecto del informe de la Junta de Andalucía que contiene manifestaciones de Rosaura ., en el sentido de hacer constar que la acusada no abandonó a sus hermanas y todo fue una exageración de la menor Mariana . Añade, asimismo, que no se ha acreditado que la acusada tuviese una opción alternativa tras ser expulsada del domicilio en el que había sido acogida.

B) Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim ., ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

C) La formulación expresa del motivo evidencia que la recurrente, en realidad, no censura que la Sala de instancia dejase de pronunciarse sobre alguna cuestión planteada por la defensa, sino que cuestiona la valoración de la prueba practicada en la instancia.

La recurrente funda su denuncia en cuestiones fácticas (derivadas de una eventual falta de valoración de determinadas pruebas y, en particular, de la falta de acogimiento de su pretensión absolutoria) y no en cuestiones jurídicas. A tal efecto debe recordarse que la incongruencia omisiva no constituye un cauce que permita un remedio fáctico valorativo en esta instancia, sino que debe limitarse a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones.

No resulta estimable la denuncia de incongruencia omisiva ya que la Sala de instancia lejos de incurrir en la misma, dio efectiva respuesta a la cuestión suscitada si bien de forma contraria a los intereses de la recurrente, y lo hizo de forma lógica y racional a través de la global valoración del acervo probatorio. En aras a evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior en el que ya hemos validado la suficiencia de la prueba de cargo sobre la que se asienta el pronunciamiento condenatorio. Procede recordar, no obstante, que la Sala ha otorgado plena credibilidad al relato prestado por la menor Mariana . y que, a tenor de sus manifestaciones, corroboradas por las declaraciones de sus hermanas, la situación de abandono resulta acreditada sin que los motivos a los que se refiere la recurrente tengan virtualidad suficiente como para alterar el relato de hechos probados.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.