Auto Penal Nº 792/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 558/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal Otros recursos nº 558/2019

Procedimiento: Ejecutoria nº 67/2019

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

AUTO Nº 792/2019

TRIBUNAL

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Antonio Fernández Mata

Susana Calvo González

En Tarragona a 11 de noviembre de 2019

Antecedentes

ÚNICO.-La representación procesal de Lucas interpuso recurso de apelación contra el auto de 6 de junio de 2019 por el que se desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto contra el de 10 de abril de 2019 declarando no haber lugar a la suspensión extraordinaria del art. 80.5 CP. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

Ha sido ponente la magistrada Susana Calvo González.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso alega en primer lugar, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta total de motivación ya que el auto recurrido señala prácticamente como único razonamiento jurídico que ' no se desprenden motivos suficientes que desvirtúen cuanto se ha tenido en cuenta al ahora de dictar la resolución recurrida, dando por reproducidas por razones de economía procesal los mismos'. La motivación por remisión no es posible cuando existen nuevos argumentos y documentos sobre los que dar respuesta. Por dicho motivo únicamente puede la parte cuestionar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en el anterior recurso de reforma. Cuestionando los mismos, en cuanto a la manifestación de la juez a quo de que la Audiencia Provincial no contempla que el sujeto cometiera los hechos a causa de su dependencia a sustancias del art. 20.2 CP, refiere que la resolución de esta Sala manifiesta que el resultado probatorio sí que permitía considerar que el Sr. Lucas era consumidor de sustancias tóxicas de años de evolución identificando un reflejo debilitante en las bases de imputabilidad, resultando difícil de aceptar que en un contexto de producción marcado por la convivencia y la continuidad relacional una afectación de una politoxicomanía crónica no se proyectara al menos, en el aspecto volitivo, debilitando, aún de forma no intensa, los inhibidores de control, por lo que se aplica la atenuante por vía analógica del art. 21.7 CP derivada de la toxicomanía ex artículos 21.1 y 20.2 CP. Según el criterio del juez a quo señala la defensa, solo los sujetos a los que se aplicare una eximente de responsabilidad serían merecedores de la suspensión del art. 80.5 CP. Se aportó con el recurso de reforma informe asistencial que recoge el relato sobre los antiguos tratamientos seguidos en la Mutua de Terrasa hasta que se desvinculó a finales del año 2017, acreditando que justo el día antes de cometer el hecho por el que ha sido condenado, se encontraba en una situación de consumo persistente, continuado y reciente, que le llevó a solicita ayuda inmediata, por lo que además, es evidente que quedaría acreditada la concurrencia de la circunstancia referida.

En cuanto al segundo motivo esgrimido por el juez a quo respecto a que el penado no esté deshabituado o al menos en tratamiento de deshabituación, los informes aportados con la solicitud de suspensión como documentos número 1 y 2, hacen constar que desde su ingreso al centro penitenciario Brians 1 ha mantenido una correcta adherencia al programa de tratamiento con metadona (PMM), demandando iniciar desintoxicación voluntaria, no habiéndose apreciado durante las entrevistas signos de intoxicación ni de síndrome de abstinencia, indicándose además que el último consumo había sido 16 meses atrás. Obviamente el programa comenzó con un programa de reducción de consumo, el cual evolucionó a un tratamiento de deshabituación hasta llegar a una desintoxicación plena.

Por último en cuanto al razonamiento de que puede resultar de esperar que el reo vuelva a consumir, toda vez que no es hasta que ha entrado en prisión que ha iniciado una cierta adherencia al control de su situación, señala que el Código Penal no exige como requisito para otorga la suspensión el futurible acerca de si el reo recaerá, existiendo mecanismos para controlar las recaídas, con análisis periódicos, acudiendo a un centro especializado y en todo caso existiendo posibilidad de revocación de la suspensión.

Critica también las manifestaciones del juez a quo sobre si la petición de suspensión es extemporánea porque ya se resolvió en sentencia, visto lo manifestado por la Sala en la Sentencia dictada en apelación diciendo expresamente que ' la apreciación del anterior motivo de recurso (atenuante de toxicomanía) sin duda afecta a la decisión adoptada sobre la denegación de la suspensión respecto de los acusados, por lo que resulta procedente revocar tal pronunciamiento denegatorio y que por parte del juzgado, en fase de ejecución de sentencia abra el oportuno incidente (...), resuelva acerca de la suspensión ex artículo 80.5 pretendido'. Refiere que la pena impuesta es de cuatro años, por lo tanto inferior al límite del art. 80.5 CP, insistiendo en que sea reconocido por el médico forense a fin y efecto de que se valore el grado de deshabituación en que se halla el reo.

Solicita se revoque y se deje sin efecto la resolución recurrida, declarando haber lugar a la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a Lucas, por aplicación de los art. 80.5 y 87.2 CP, acordando la inmediata puesta en libertad del mismo y subsidiariamente, con carácter previo a resolver, sea el mismo reconocido de nuevo por el médico forense para valorar el grado de deshabituación y que se libre oficio al EAT Penal con entrega de informes médicos para que informen sobre el pronóstico del grado de adhesión al tratamiento.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso considerando que el recurrente no estaba sometido a un tratamiento de deshabituación sino de 'control del daño', alegando además que del informe de Mutua de Terrassa de fecha 2 de febrero de 2019 puede inferirse que no muestra adhesión al tratamiento.

SEGUNDO.-Reordenando los motivos del recurso y en relación con la manifestación del juez a quo ' En el presente caso, y aun siendo dudosa si la petición en este momento procesal de dicha suspensión puede considerarse extemporánea o no, por cuanto en el Auto de Admisión de Pruebas de 16/08/2018 ya se advirtió a todas las partes que la cuestión sobre la suspensión de la eventual pena privativa de libertad sería objeto de debate, alegación y prueba en el propio plenario, todo ello de conformidad con el art. 82 CP que establece que, con carácter general, el beneficio de la suspensión (sea cual sea su modalidad) se resolverá en sentencia, tal y como se hizo, a pesar del criterio de la superioridad jerárquica que revocó la decisión tomada pero sin sustituirla por la que pudiera ser conveniente; no obstante, y entrando en el fondo de la cuestión planteada', entendemos que la parte no tiene gravamen ya que en todo caso el juez a quo ha procedido a resolver sobre la posible suspensión de la pena del art. 80.5 CP a pesar de lo dicho en la resolución recurrida, no pudiendo el juez a quo sino proceder a practicar lo ordenado por esta Audiencia Provincial. Resulta evidente como decíamos en el recurso de apelación contra la sentencia dictada, que una modificación de la condena que afecta sustancialmente a las bases suspensivas, exige, aun cuando no lo hubiere dicho expresamente la Sala, para ser verdaderamente respetuosos con los derechos de los sometidos al proceso penal, una revalorización del instituto suspensivo.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la falta de motivación de la resolución resolutoria del recurso de reforma, la Sala coincide en que la motivación del juez a quo por remisión no resulta adecuada conforme a los postulados constitucionales. Los argumentos del juez a quo en el auto recurrido efectivamente se limitan a referir que ' de las alegaciones realizadas no se desprenden motivos suficientes que desvirtúen cuanto se ha tenido en cuenta a la hora de dictar la resolución recurrida dando por reproducidas por razones de economía procesal los mismos. En cualquier caso a mayor abundamiento, -añade- la defensa obvia que constan en las actuaciones informe médico forense de fecha 9/4/2019 en el que se informa sobre los extremos que fundamenta la suspensión planteada.'

El recurso de reforma cuestiona los argumentos del juez a quo en el auto inicialmente recurrido y la mera remisión a lo dicho no sirve para responder a las alegaciones de la parte frente a la manifestación del juez a quo de que 'la sentencia de apelación no contempla, ni en los hechos probados ni en los razonamientos jurídicos como circunstancias atenuante de la responsabilidad criminal 'que el sujeto cometiera los hechos a causa de su dependencia a las sustancias del art. 20.2 CP' y respecto a que 'el programa al que se encuentra sometido el penado en centro penitenciario no tiene la consideración de tratamiento de deshabituación, sino más bien de reducción del consumo de sustancias tóxicas'. Ahora bien, la parte ha argumentado en apelación contra la decisión de 10 de abril de 2019, contrarrestando los argumentos de aquella reproducidos en esta, por lo que podemos descartar indefensión que haya impedido a la parte articular sus derechos, señalando que además no se ha pretendido la consecuencia jurídica anudada toda petición de nulidad, que no es sino la rescindente y no revocatoria, con declaración de nulidad del auto recurrido y nuevo dictado de otro por el órgano competente.

CUARTO.-Entrando al fondo del asunto, es cierto que la concesión de las medidas suspensivas o sustitutivas se condicionan al juicio de oportunidad del juez de la ejecución por lo que no puede afirmarse un derecho incondicionado a su concesión, pero no lo es menos, de conformidad a la reiterada doctrina constitucional ( STC 110/2003, 75/2007, 76/2007, 222/2007), que la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado.

De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto sin embargo afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo.

En particular, y dado que la suspensión constituye una de las medidas que tienden a hacer efectivo el principio de reeducación y reinserción social contenido en el art. 25.2 CE, las resoluciones judiciales en las que se acuerde deben ponderar las circunstancias individuales de los penados, así como los valores y bienes jurídicos comprometidos en las decisiones a adoptar, teniendo presente tanto la finalidad principal de las penas privativas de libertad, la reeducación y la reinserción social, como las otras finalidades de prevención general que las legitiman ( SSTC 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 4 ; 248/2004, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 320/2006, de 15 de noviembre , FJ 2; 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2).

Dicho lo cual y circunscrita la cuestión a los términos del art. 80.5 CP, la Sala no coincide con el criterio del juez a quo. La norma permite que el Juez o Tribunal pueda establecer, con audiencia de las partes y aun cuando la pena impuesta fuera superior a dos años (y no superior a cinco) la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, siempre y cuando se den determinados requisitos entre otros que se trate de hechos delictivos cometidos a causa de la dependencia de las sustancias señaladas en el art. 20.1 CP y que el condenado acredite suficientemente que se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento dirigido a tal efecto, ninguno de los cuales concurren en el supuesto sometido a la decisión de la Sala. En este sentido, 'a la finalidad genérica de rehabilitación que persigue la institución del beneficio de suspensión de la ejecución de las penas, destinado a evitar el cumplimiento en prisión de determinadas penas privativas de libertad en quienes concurran los requisitos previstos legalmente, se une, en el caso especial del art. 87.1 CP , la de propiciar que quienes han cometido un delito no grave por motivo de su adicción a diversas sustancias -caso habitual del llamado traficante/consumidor- reciban un tratamiento que les permita emanciparse de dicha adicción con carácter preferente a un ingreso en prisión que, lejos de favorecer su rehabilitación, pudiera resultar contraproducente para ella' ( STC 110/2003, de 16 de junio, FJ 4).

En primer lugar, es criterio reiterado de esta Audiencia que no es necesario que la circunstancia de toxicomanía se haga constar en la sentencia. El Tribunal Supremo (así STS nº 716/2014 entre las primeras), consagra que no es necesaria el reconocimiento en sentencia de la circunstancia de drogadicción para poder acordar el régimen suspensivo. Pero es que además en el caso de autos, la Sentencia dictada en apelación aceptó los hechos declarados probados en los que se declaraba que el acusado se encontraba diagnosticado de dependencia a sustancias tóxicas, valorando el Tribunal que la politoxicomanía crónica gozó de proyección en la capacidad volitiva de los acusados, afectando aun de forma no intensa, los inhibidores de control. De hecho, la doctrina de la mayoría de las Audiencias, mantiene que es adecuado no quebrantar el tratamiento a que vienen sometidos los drogodependientes aplicando los beneficios suspensivos al no ser incompatibles con los fines perseguidos en el art. 25 de la CE. Conclusión a la que se llegó también en el Encuentro de Presidentes de las Secciones Penales de las Audiencias Provinciales de Catalunya celebrado en Cales dŽEstrac los días 12 y 13 de mayo de 2010.

La segunda cuestión a dirimir es si el recurrente se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento de deshabituación, circunstancia que niega el juez a quo. Pues bien, el informe al folio 27, documento número 1 acompañando el recurso de reforma emitido por el CAS del Centro Penitenciario en fecha 12 de junio de 2018, refiere que desde el ingreso en el Centro Penitenciario en Brians 1 (7/12/2017) mostró buena adherencia al programa de mantenimiento con metadona, demandando iniciar desintoxicación voluntaria de metadona, presentando buena tolerancia a la reducción de metadona apoyada con pauta de tramadol. Además del tratamiento farmacológico se estableció vínculo terapéutico, que permitía un abordaje desde una perspectiva de reducción de daños de su problemática toxicológica. A su vez el informe del CAS de Brians 2 de 14 de marzo de 2019, centro en el que ingresó en fecha 29 de enero de 2019 se indica que el proceso de desintoxicación de metadona finalizó de forma exitosa el 11 de mayo de 2018, iniciándose tratamiento antidepresivo por labilidad emocional el 14 de marzo de 2019. Reiterando dicho segundo informe al folio 28 bis que ' el paciente se ha vinculado al equipo del CAS desde su ingreso y ha presentado buen vínculo con los profesionales. Ha mantenido buena adherencia al tratamiento. El abordaje del paciente en relación con su problemática se ha realizado desde la perspectiva de la reducción de daños', identificando el último consumo 16 meses atrás de la emisión del informe.

El informe forense señala que el Sr. Lucas es un toxicómano de larga evolución, que ha estado en contacto intermitente con el CAS desde hace 20 años y que ' actualmente está sometido a un Programa de Mantenimiento con Metadona'. Este tipo de programas según el perito médico no busca tanto la deshabituación del paciente sino 'el control del daño' del mismo, que con la administración de metadona se reduzca el consumo de opiáceos. En cuanto al consumo de otros tóxicos, el tratamiento facultativo lo que busca es disminuir la necesidad/impuso de consumirlos'. Es evidente que el informe forense yerra habida cuenta de que como se ha señalado, el PMM fue concluido en el mes de mayo de manera satisfactoria.

Evidentemente la desintoxicación de la metadona y el abordaje psicológico y no únicamente farmacológico suponen fases del tratamiento de deshabituación de tóxicos. Pero es que además, está plenamente acreditado que el recurrente se encuentra actualmente sometido a tratamiento de desintoxicación de tóxicos. La Sala recabó de oficio -como puede hacer cualquier órgano judicial- ficha de situación procesal penal del interno, donde consta que el mismo ingresó en prisión como preventivo el 6 de diciembre de 2017, estando en dicha situación hasta el 6 de enero de 2019, estando actualmente cumpliendo tras el correspondiente abono a esta causa, la pena de 4 años de prisión impuesta en la Ejecutoria nº 67/2019, pena de la que se licenciaría el 2 de febrero de 2021, constando en la ficha procesal penal bajo la rúbrica de observaciones ' obligat tractament deshabituació per causa suspesa EXEC 15/19 APBCNS. 6.A'. Ante tal información, la Sala recabó del Centro Penitenciario Brians 2 informe al efecto de informa sobre si el Sr. Lucas estaba sometido a tratamiento de deshabituación y su adhesión al mismo, informe elaborado por el psicólogo del centro en el que se informaba que el interno inició un programa intensivo de toxicomanías el 19 de octubre de 2019, presentando motivación para trabajar los objetivos planteados en el programa, asistiendo de manera habitual y participando, por lo que se puede hablar, a pesar de estar al inicio del programa, de que presenta una buena adherencia y respuesta positiva, encontrándose además implicado en actividades terapéuticas del CAS del CP de Brians II. Se hace constar también que dejo el Programa de Mantenimiento de Metadona unos 7/8 meses antes del ingreso, dato que ya constaba en los informes previos y que no es puesto en duda, sin perjuicio de recordar que el PMM se finalizó con resultado positivo en prisión, y que en fecha 21/04/2019 tuvo un incidente regimental ya que después de un vis a vis hizo entrega de 3 trozos de sustancias de unos 3 x 2 x 2 cm, sanción que cumplió y actualmente se encuentra pendiente de cancelación, acompañando e informe médico de fecha 21 de octubre que reproduce el contenido del emitido por el CAS de Brians 2 en fecha 14 de marzo. La entrega voluntaria de sustancias, aun cuando se haya traducido en la correspondiente responsabilidad disciplinaria, evidencia el compromiso del recurrente con el tratamiento. Por lo tanto, es evidente que también se cumple el segundo requisito exigido por la norma.

Pues bien, en virtud de una ponderación de los bienes e intereses en conflicto teniendo presentes tanto los fines de la institución, reeducación y reinserción social y, específicamente la rehabilitación del drogodependiente y la evitación del efecto desocializador del ingreso o en este caso mantenimiento en prisión, como las finalidades que legitiman la imposición de penas privativas de libertad, entendemos que procede conceder la suspensión extraordinaria.

En este sentido no podemos dejar de tomar en consideración que la finalidad genérica de la rehabilitación que persigue la institución de la suspensión de la ejecución de la pena es que el penado reciba un tratamiento que le permita emanciparse de la adicción que sufre con carácter preferente y ostenta el derecho a hacerlo fuera del medio carcelario. Y aun cuando los informes del CAS de Brians 1 y 2 refieren que trastorno por dependencia a la heroína y cocaína se encuentra en remisión parcial/total sostenida y en entorno controlado, es cierto que no se puede privar de la posibilidad de suspensión al recurrente por la presunción del juez a quo de que cuando salga en libertad, a un medio 'no controlado', no será capaz de mantener dicha remisión. No puede crear extra legemun requisito no reconocido en la ley y contrario a la finalidad rehabilitadora que persigue la suspensión de la pena privativa de libertad en base a la confianza en que el penado pueda mantenerse abstinente, siendo evidente la existencia de mecanismos de reacción del poder del estado en caso de que se produzca una quiebra de dicha confianza.

Es cierto también que el penado ya ha cumplido parte importante de la pena, si bien en gran parte como consecuencia del abono de la prisión preventiva que sufrió en esta causa y que su fecha de licenciamiento es el 2 de diciembre de 2021. De los antecedentes penales se deriva que la única pena privativa de libertad que tiene pendiente de cumplimiento es la presente puesto que la condena B8, la pena de prisión de 3 meses por delito de quebrantamiento del art. 468 CP se encuentra suspendida y las penas impuestas en la condena B12, sentencia de 26 de febrero de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 6, Procedimiento Abreviado nº 97/2018, Ejecutoria nº 15/2019 por hechos cometidos días previos al que nos ocupa (17 y 19/11/2017) y posteriores (27/11/2017 y 3/12/2079 -dos hechos- y), siendo los hechos de esta causa cometidos el 21 de noviembre de 2017, en concreto, tres penas de 1 año y 9 meses de prisión, una cuarta pena de 1 año y 1 mes de prisión y una última de 2 años y 2 meses de prisión por cinco delitos delito de robo con violencia en casa habitada, edificio o local abierto al público se encuentran suspendidas por aplicación del art. 80.5 CP, desde el 17 de junio de 2019. Creemos en consecuencia, que sigue concurriendo una finalidad individualizadora que debe ser preponderada.

En definitiva, valorando conjuntamente todas las circunstancias expuestas, esta Sala considera que el Sr. Lucas es merecedor del otorgamiento de la suspensión solicitada condicionándola a un período de garantía de 5 años por lo que si en dicho plazo delinquiere daría a la revocación de la suspensión; igualmente se sujeta a condición de que el penado siga sometido a tratamiento de deshabituación hasta su efectiva finalización. El seguimiento exigirá en todo caso un control exhaustivo y continúo en el tiempo que acredite la efectividad del tratamiento, exigiéndose por parte del penado, una apuesta efectiva por su rehabilitación.

No obstante es cierto que el medio carcelario cuenta con mecanismos efectivos para facilitar el tratamiento de deshabituación del penado de los que no ha de carecer en situación de libertad, por lo que consideramos necesario que por parte del juzgado se inste a los organismos competentes a los efectos de que proporcionen de manera urgente al apelante el apoyo psicológico y terapéutico posible para poder completar el soporte exterior que el mismo pudiera necesitar.

QUINTO.-Las costas de la alzada se declaran de oficio de conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 LECr.

Fallo

LA SALA ACUERDA, ESTIMARel recurso de apelación contra Lucas interpuso recurso de apelación contra el auto de 6 de junio de 2019 por el que se desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto contra el de 10 de abril de 2019, resoluciones que revocamos dejándolas sin efecto, y declaramos HABER LUGAR A LA SUSPENSIÓNde la ejecución de la pena de 5 años de prisión impuesta a Lucas por un período de 5 AÑOS con las siguientes condiciones:

1) Que el condenado Lucas no delinca en el periodo indicado de 5 años.

2) Que el condenado Lucas se sujete al tratamiento deshabituador en los términos que determine el Juzgado de lo Penal número 1 de Tarragona que habrá de elaborar el plan oportuno en el que velará en todo caso por un control exhaustivo y continuo en el tiempo que acredite la efectividad del tratamiento, y a que no abandone dicho tratamiento hasta su finalización, debiendo instar el juzgado de lo penal a los organismos competentes a los efectos de que proporcionen de manera urgenteal penado el apoyo psicológico y terapéutico posible para poder completar el soporte exterior que el mismo pudiera necesitar.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Apercíbase al condenado que en caso de incumplimiento de cualquiera de las condiciones se podrá proceder a la revocación de la misma y al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad.

Notifíquese la presente resolución personalmente al condenado. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas

Así, por éste, nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.