Auto Penal Nº 795/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1168/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN TERCERA
AUTO Nº 795/17
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
Félix Degayón Rojo
Magistrados
Juan Luis Rascón Ortega
José Francisco Yarza Sanz.
Rollo Apelación núm. 1168/17-ML
Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba
P. Separada de recurso de apelación nº 11.01/17(PA 44/17)
En Córdoba a 19 de Diciembre de 2.017
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, la P. Separada de
recurso de apelación nº 11.01/17(PA 44/17) del Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba, siendo apelantes
Bernabe , Fructuoso y Nazario representados por la Procurador/a Sra. SALGADO ANGUITA y defendidos
por el Letrado Sr. ENRIQUEZ GARCIA, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.
Félix Degayón Rojo.

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba, el auto de fecha 26/5/17 , cuya parte dispositiva es como sigue: '...acordando se sigan las actuaciones por el trámite de Procedimiento Abreviado contra Nazario , Fructuoso y Bernabe ...'

SEGUNDO .- Contra dicho auto se interpuso por Bernabe , Fructuoso y Nazario recurso de apelación, dándose traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, que se opusieron al mismo.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera, formándose el correspondiente rollo de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso tiene por objeto la impugnación del auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba de 26 de mayo de 2017 por el que se decidió continuar las presentes actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado establecido en el Capítulo II, Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra Nazario , Fructuoso y Bernabe , por un presunto delito contra el patrimonio y otro delito societario.

La parte directamente apelante formula diversos motivos de impugnación, invocando en primer lugar la nulidad del auto recurrido por falta de motivación y de fundamentación fáctica, pues -afirma- no es suficiente con que el Instructor ponga en conocimiento del Juez penal unos hechos que, de ser ciertos, serían constitutivos de delito, sino que es necesario que se efectúe una valoración del material aportado durante la instrucción y se precisen los hechos que, objetivamente, pudieran, en su caso, ser constitutivos de infracción penal. También se alega que al haber quedado absuelto el Sr. Fructuoso , y haberse desestimado casi en su integridad la demanda civil en la que se ejercitaba una acción de responsabilidad de los administradores, ello impide que ahora pueda juzgarse sobre los mismos hechos. Y, en fin, se alega que los hechos no son constitutivos de infracción penal.



SEGUNDO .- 1) El motivo de impugnación relativo a la deficiente motivación del auto apelado parece, en principio, que por lógica jurídica y sistemática debe ser examinado en primer lugar. Sin embargo, como quiera que también se argumenta que los hechos objeto de este proceso son los mismos que en su día fundamentaron la interposición de un litigio civil entre las mismas partes (acción de responsabilidad social de los administradores), que concluyó con sentencia que absolvió libremente a D. Fructuoso y desestimó la demanda civil respecto de todos los conceptos reclamados, a excepción del pedimento relativo al pago de 91.478 euros que se corresponden con un abono por igual importe realizado sin justificación a favor de la familia del entonces demandado civil, razón por la que se condenó al Sr. Nazario a abonar a la entidad demandante, Promociones Barranco y Carrillo S.A.U. dicha suma, la parte recurrente entiende que procede el sobreseimiento de la causa tanto respecto de D. Fructuoso y D. Bernabe , al no haber tenido participación alguna en los hechos objeto de la querella, y también respecto de D. Nazario porque considera que los hechos no son constitutivos de delito, es por lo que debemos realizar unas primeras consideraciones a propósito de este argumento del recurso, que parece fundamentarse en especie de cosa juzgada civil con proyección penal o en una suerte de prejudicialidad civil.

Ante todo, hemos de decir que pese a haberse formulado la querella en noviembre de 2013, en el mismo año que el pleito civil, no haya quedado paralizado éste dada la sustancial identidad de hechos objeto de uno y otro, tal y como exige el art. 114 LECrim .

2) Y a este respecto hemos de discrepar de la parte apelante, en cuanto que sostiene que la absolución del Sr. Fructuoso y la desestimación de la demanda en todos los puntos mencionados -a excepción del pedimento relativo al abono de los 91.478 € (más intereses)-, impide que ahora pueda hablarse de eventuales responsabilidades penales.

Primero, porque la absolución del Sr. Fructuoso está basada en considerar que no estaba probado que fuese administrador de hecho, y que durante el tiempo en que fue administrador de derecho (hasta el 20-10-2008), la acción estaría prescrita. Obviamente, tales planteamientos en nada vinculan al Juez penal, quien podrá analizar la prueba que se practique en este proceso y llegar a conclusiones distintas, sin que exista ninguna suerte de prejudicialidad ni de vinculación de la valoración del Juez civil con efectos en un hipotético proceso penal posterior, más allá de que la prueba obtenida en el proceso civil pueda incorporarse al proceso penal y ser objeto de la correspondiente valoración.

Y respecto de los otros demandados, la parte recurrente alega que la desestimación de la demanda -con la excepción indicada- se basa que los hechos que constituyen el fundamento de la pretensión actora no constituyen ilícitos civiles. No es así. Ciertamente, respecto de alguno de los hechos, las sentencias no consideran ilegítimos determinados pagos realizados con la tarjeta de crédito asignada al querellado Sr.

Fructuoso , aludiendo en especial a los gastos de restauración, pero sin abundar en los varios gastos realizados en clubes de alterne, respecto de los cuales difícilmente puede sostenerse que sean legítimos en el sentido de que dicho señor estuviera autorizado para cargarlos en la cuenta de la sociedad, porque no se sostiene que el gerente de cualquier empresa tenga carta blanca para gastar en tales clubes el dinero social; realmente, la sentencia ahonda en la idea de que la mercantil debió haber efectuado mayores controles para evitar que se realizaran gastos que pudieran tildarse de improcedentes, llegando a la conclusión absolutoria, mas sin que, como luego se abundará, ello excluya posibles responsabilidades penales.

La desestimación de las pretensiones relativas a la cancelación de los contratos de familiares, amigos y allegados tampoco se fundamenta exclusivamente en la licitud de los hechos, sino en la falta de prueba de que la mayoría de los clientes fuesen amigos y familiares; en que algunos eran familiares de ambas partes; en que no se acredita que los avales estuviesen en todos los contratos ni tampoco que no existieran en los contratos iniciales, aludiendo también a la existencia de una obligación legal, llegando, en fin, a la conclusión de que la decisión de resolver los contratos era razonable en atención a las circunstancias existentes, sin que tampoco la prueba pericial acreditase la existencia de un daño a la sociedad.

Tampoco se afirma en las sentencias civiles que las transferencias a Grúas Cayba (empresa de la familia Nazario Fructuoso Bernabe ), fuesen lícitos, sino que no se acredita que no respondan a trabajos realmente realizados.

En relación con la transmisión de acciones a la sociedad Proyectos Hoteleros de Córdoba, las sentencias civiles tampoco consideran que se haya causado un daño a la sociedad ni que obedeciesen a actos de administración dolosos para obtener un beneficio propio o de tercero.

Del mismo modo, en cuanto a los pagos realizados al Letrado Sr. Aranda, las sentencias no estiman probado que se tratase de dinero sustraído ilícitamente a la sociedad para beneficiar a aquél.

Y, en fin, en cuanto a los pagos a Ingesa Gas, la sentencia sí estima que hubo un pago de 91.478 euros de difícil justificación, fruto de una operación sumamente extraña, con una fuerte apariencia de ser indebido a favor de la familia del demandado, de ahí que condene al Sr. Nazario a pagar a a la entidad demandante la indicada suma.

3) Cada proceso tiene sus propias reglas y su propia prueba. La desestimación de una pretensión civil no excluye, limita o impide que esos mismos hechos que fundamentaron dicha pretensión, puedan ser objeto de una nueva valoración por el Juez penal y que éste pueda llegar a conclusiones distintas, máxime cuando se trata esencialmente de valorar la prueba obtenida en cada proceso. Incluso, la afirmación de la existencia o inexistencia de un hecho en el pleito civil, tampoco llegaría a tener efectos vinculantes para el proceso penal, pues si bien, como afirma la STC 17-10-16 (y otras muchas), unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, no obstante, la propia jurisprudencia constitucional también ha establecido que no se producirá una vulneración del art. 24.1 CE cuando ' las dos jurisdicciones implicadas hayan abordado bajo ópticas distintas la cuestión debatida, como podría ser si la contencioso-administrativa se hubiese limitado a declarar la improcedencia de la sanción impuesta en vía administrativa y la laboral a estimar la pertinencia del pago de un recargo en materia de prestaciones derivadas de accidente de trabajo', en tanto que 'las normas aplicadas por uno y otro órganos judiciales no son las mismas' ( STC 158/1985, de 26 de noviembre , FJ 2), o cuando una Sentencia de la jurisdicción laboral que había considerado procedente un despido motivado por supuesta apropiación indebida y luego se dictó el Auto de sobreseimiento provisional que con referencia a los mismos hechos dictó, pues el Juez penal no niega lo tenido por probado por el Magistrado de Trabajo ( STC 62/1984, de 21 de mayo ). En conclusión, si bien la jurisdicción constitucional ha establecido que tiene un fundamento constitucional en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) que órganos jurisdiccionales diversos deban ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relación o situación respecto de la cual exista una estrecha conexión; no obstante, por las peculiaridad propias de cada orden jurisdicción resulta posible admitir eventuales contradicciones en aquellos casos en que el análisis jurídico se aborde desde perspectivas jurídicas diversas y siempre que, además, exista una motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada o que motive las razones del apartamiento de lo establecido en otro orden jurisdiccional.' .

4) En definitiva, el resultado del pleito civil no impide la prosecución de este proceso penal, por lo que el motivo de impugnación debe ser rechazado. Ello, huelga decir, sin perjuicio de que la prueba practicada en el proceso civil pueda traerse al penal para ser valorada junto a las demás pruebas.



TERCERO .- Despejado el óbice anterior, debemos ahora analizar el primero de los motivos del recurso, mediante el que se invoca una deficiente motivación del auto apelado, causante de indefensión y determinante de su nulidad. El recurso debe ser estimado y, por ende, anulada la resolución combatida, a los fines que seguidamente se dirán.

Esta Sala en diversas ocasiones ha puesto de manifiesto cuáles deben ser los requisitos del Auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, en los que ya dijimos textualmente: ' En la STS de 2-VII-1999 , acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, se argumenta que la naturaleza y la finalidad de la resolución que se cuestiona no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia. Y en el mismo sentido se afirma que no cabe resucitar, indirectamente, a través de esa resolución del art. 790.1º de la L.E.Cr . el auto de procesamiento, matizando también el Tribunal Supremo que el auto de transformación del art. 790.1º de la LECr . puede configurarse mediante una remisión genérica a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, ya que la resolución se dicta en función de hechos que ya han sido objeto de imputación en el curso de las diligencias previas. Por todo lo cual, no considera esencial una calificación concreta y específica que prejuzgara o anticipara la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso, y no el Juez instructor, que debe exponer su criterio al respecto en un momento procesal posterior cuando dicte el auto de apertura o no del juicio oral.

Sin embargo, la reforma del procedimiento abreviado, por Ley 38/2002, de 24 de octubre, ha introducido un matiz de cierta entidad en el auto de transformación del procedimiento, al establecer en el art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la decisión adoptada 'contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a que se le imputan'. Esta exigencia, que no modifica sustancialmente la estructura acusatoria de la fase intermedia del procedimiento abreviado -aunque en alguna medida indudablemente la cercena-, obliga al juez de instrucción a plasmar en el auto de transformación una síntesis de los hechos que se le han atribuido al encausado en el curso de la fase de instrucción a la que da fin dictando la resolución prevista en el precepto arriba citado.

No cabe duda de que la determinación de los hechos punibles por el juez de instrucción constituye un primer filtro a la hora de concretar qué hechos han de ser objeto de la fase de plenario. Este filtro habrá de ser después de complementado y depurado por el auto de apertura del juicio oral, mediante el que el juez permitirá o no el acceso al juicio de las imputaciones fácticas formuladas por las partes en sus respectivos escritos de acusación.

El objeto del proceso es un hecho, pero un hecho tipificado en una norma penal. Para la selección de los hechos ha de operarse siempre con normas que actúan a modo de filtro o tamiz, escaneando el instructor por medio de la norma los hechos brutos del proceso y extrayendo los que considere relevantes para la evolución del proceso penal. Esa normativización de los hechos brutos ha tenido ya lugar previamente con motivo de la primera imputación que hace el juez instructor: la declaración del imputado regula en el art. 775 de la LECr . como materialización legislativa de las exigencias de la STC 186/1990 . La determinación o concreción de los hechos en el auto de transformación, tras concluirse la instrucción, ha de ser contemplada, pues, como la segunda ocasión o momento procesal en que el instructor concreta, selecciona o filtra los hechos en el proceso penal. El tercer episodio en el discurrir del proceso en que el instructor criba los hechos y les da curso como posible objeto de la acusación tiene lugar en el auto de apertura del juicio oral. Pero en este caso será ya un control o concreción en negativo y no en positivo, pues no ha de relatar hechos incriminatorios en positivo, función que le está atribuida en ese trámite procesal a las acusaciones, debiendo limitarse, en su caso, a excluir a través de las diferentes modalidades de sobreseimiento los hechos o las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones.

La determinación del objeto del proceso en el auto de transformación ha de abarcar todos los hechos, aunque sea de forma sintética, que sean necesarios para configurar la tipificación penal, tanto en su modalidad básica como en la agravada o en la atenuada, incluyendo, pues, los elementos nucleares del tipo que se le atribuye al encausado. Por lo cual, aunque la ley no haga referencia expresa a la calificación jurídica, debe también plasmarse en el auto de transformación, pues la aplicación de la normal penal es precisamente la que permite concretar los hechos objeto del proceso a través de su valoración jurídica. Si se está operando mentalmente con una norma penal sustantiva y si ella es la que señala y marca el perímetro de los hechos que han de conformar el objeto del proceso, resultaría una incongruencia no transcribir esa norma en el auto.

Ello no quiere decir que esa tipificación precondicione la calificación jurídica definitiva, pues siempre podrá modificarse cuando ello no suponga la alteración del sustento fáctico de las imputaciones. La modificación, adición o supresión de hechos nucleares en la descripción de los tipos penales supone, en principio, alterar el objeto del proceso. No así las meras modificaciones de las calificaciones jurídicas, que pueden formularse hasta el momento de la calificación definitiva al final del plenario.

Por lo demás, el propio artículo 779.1.4ª LECr . exige para proseguir el procedimiento por los trámites del juicio abreviado que el hecho constituya un delito de los comprendidos en el art. 757 de la propia ley procesal penal . Ello implica de forma incontestable la exigencia de que se concrete en el auto de transformación el tipo penal sustantivo imputado, al ser la única forma factible de comprobar la correcta adecuación del trámite procesal a las cuantías punitivas del delito específico que se pretende enjuiciar. Si no se especifica el tipo penal en el auto deviene obvio que se deja indefensas a las partes, ya que no podrían cuestionar tampoco si la transformación del procedimiento es acorde o no a derecho.

Si sopesamos que el único momento en que se puede recurrir ante la Sala el contenido de las imputaciones y la configuración del objeto del proceso es con motivo de dictarse el auto de transformación, resulta patente que su concreción fáctica y jurídica es imprescindible, pues en el momento posterior de la apertura del juicio oral ya no cabría cuestionarlas por medio de los recursos ordinarios. A través de la impugnación del auto de transformación pueden, por tanto, las defensas excluir del proceso los hechos incriminatorios y por tanto evitar la pena de banquillo, y también pueden las acusaciones postular su inclusión con el fin de formular su escrito de acusación en su sentido determinado.

La nueva regulación procesal del año 2002 supone, ciertamente, una merma de las exigencias del principio acusatorio en los términos en que había sido acogido por la STC 186/1990 y resoluciones posteriores: 21/1991, 22/1991, 23/1991, 128/1993, 152/1993, 273/1993, 277/1994, 100/1996, 149/1997 y 41/1998. Pues ahora el auto de transformación ha de tener un contenido muy similar al de procesamiento, pudiéndose hablar ya de una auténtica inculpación y no de la mera imputación prevista para el inicio del proceso en el art. 775 de la LECr .

La asimilación al auto de procesamiento y la naturaleza inculpatoria del auto contemplado en el art.

779.1.4ª de la LECr . ha sido avalada por las SSTS 703/2003, de 13-V , y 702/2003 , de 30 -V, en las que se afirma:'debemos recordar que dicho auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario -en tal sentido SS de esta Sala de 21 de mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de diciembre --, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre '...realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona'.

Por consiguiente, si bien no cabe exigir, dada la naturaleza de la fase intermedia del procedimiento abreviado, una motivación tan prolija que convierta la inculpación en un boceto de sentencia, pues ello supondría en la práctica una invasión de la fase de plenario y una injerencia en las funciones del Juez o la Sala que tiene la función de enjuiciar, tampoco cabe, incurriendo en el vicio contrario, dictar un auto de transformación telegráfico que no concrete debidamente el objeto del proceso. Y es que en este último caso se generaría una merma sustancial del derecho de defensa de las partes.

Resumiendo: el auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa; la calificación jurídica en que se subsumen; y, por último, los sujetos a quienes se les atribuyen .'

CUARTO .- Si mencionada doctrina se aplica al Auto recurrido se constata que éste no se ciñe a ella, esto es, tras la reforma operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, pues, como se ha dicho, el art.

779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la decisión adoptada contenga la determinación de los hechos punibles, pero ocurre que el auto apelado sólo alude a parte de los hechos que han sido objeto de investigación, omitiendo otros que están circunstanciados en la querella pero respecto de los cuales no se pronuncia la mentada resolución. Tal omisión puede obedecer a que el Juzgado instructor no considera procedente continuar respecto de dichos hechos por la fase intermedia del proceso penal; pero también puede ocurrir que se trate de una omisión involuntaria, lo cual nos deja en una completa incertidumbre que puede tener posteriormente consecuencias desde el punto de vista de la necesaria correlación que debe existir entre el auto de transformación en procedimiento abreviado y el escrito de calificación provisional -o, en su caso, definitivo- de las partes acusadoras, y también -huelga decir- respecto de los hechos que se declaren probados en la sentencia que pudiera dictarse.

Ello nos lleva al estudio del grado de vinculación o de correlación que debe existir entre el auto apelado y un eventual escrito de calificación, bien sea de la acusación oficial, bien de la acusación particular. Porque las omisiones que contiene el auto apelado pueden condicionar -limitar- el ejercicio de la acción penal de dichas partes acusadoras.

Dice al respecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, Sentencia 78/2016 de 10 Feb. 2016, Rec. 1228/2015 , con relación al auto de procesamiento, pero cuyos argumentos son de aplicación mutatis mutandi al auto de transformación en procdedimiento abreviado, habida cuenta la similar naturaleza de uno y otro, que '..... el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral. .....'.

Esto es, y como ya se razonaba en el último párrafo del fundamento jurídico anterior, el auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa. En otro caso, si en dicha resolución se omiten extremos esenciales, puede originarse una situación de indefensión en la medida en que o bien las partes acusadoras no podrían incluir en sus respectivos escritos de calificación hechos que ya por sí solos podrían ser constitutivos de infracción penal, o bien si se les permitiese tal inclusión, el encausado o querellado estaría sujeto a una eventual modificación de conclusiones que pudiera apartarse del auto de procedimiento abreviado para introducir hechos no contenidos en este último.

Y decimos todo esto porque, como antes se indicó, los hechos circunstanciados de la querella hacen referencia a: 1.- Supuestos gastos ilegítimos o improcedentes mediante pagos realizados con la tarjeta de crédito asignada al querellado Sr. Fructuoso (comidas, fiestas, clubes de alterne, etc), causando con ello un perjuicio a la entidad querellante.

2.- Cancelación de los contratos de familiares, amigos y allegados, pasando el dinero aportado de una promoción a otra sin que existiera motivo suficiente para ello, justificando tal imputación en que se trataba de familiares y allegados y que ello causó un perjuicio a la empresa.

3.- Transferencias a Grúas Cayba de determinadas cantidades que o bien no se corresponden con trabajos efectivamente realizados, o bien remuneran en exceso los escasos trabajos que según la querellante pudieran haberse realizado.

4.- Transmisión de las acciones de la entidad Proyectos Hosteleros de Córdoba S.A., en relación con la adquisición de un edificio, sin que tal actuación esté debidamente justificada y causando el consiguiente perjuicio a la sociedad.

5.- Pago al Abogado Sr. Aranda Asencio de determinadas cantidades que, según se indica en la querella, no retribuían servicios prestados a la entidad querellante.

6. Retirada de efectivo de la cuenta de Cajasur.

7. Y, por último, en relación con los pagos a Ingesa Gas, entre ellos figura una operación de pago de 91.478 euros, que, según la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, fueron de difícil justificación por tratarse de una operación sumamente extraña, con fuerte apariencia de ser indebido, al haberse realizado a favor de la familia del demandado. En este punto la sentencia estima la demanda interpuesta.

Pues bien, el auto apelado sólo alude en su fundamentación fáctica a los hechos sintetizados en los puntos 1, 2 y 3 del apartado anterior, sin que se haga referencia a los demás hechos antes resumidos. Sólo se dice que los querellados realizaron una serie de operaciones con el objetivo de descapitalizar a la sociedad Promociones Barranco y Carrillo S.A. en su propio beneficio.... 'tales como cargar cantidades excesivas en la cuenta de la empresa en concepto de gastos de viaje y representación'. Para seguidamente aludir a la cancelación de los contratos y a las transferencias a favor de Excavaciones Cayba S.A.

Omite, por consiguiente, cualquier referencia a los otros hechos objeto de la querella mencionados en los puntos 4 a 7, en especial los relativos a los pagos a Ingesa Gas, pese a que, respecto de estos últimos, ya el Juez civil advirtió de su irregularidad. Hechos que, como queda dicho, por sí solos podrían constituir el delito o delitos objeto de la querella y cuya inclusión o exclusión debe materializarse en la resolución impugnada.

Porque tal omisión pudiera impedir en su día que, llegado el caso, pudieran ser enjuiciados los querellados - si así se acordase- por falta de la necesaria correlación de hechos nucleares del auto de P.A. con los hechos que pudieran contener los escritos de calificación de las partes acusadoras.

Ello acarrea la nulidad del auto apelado por insuficiente motivación fáctica, al amparo del art. 238-3º LOPJ , lo que determina que deba dictarse otro por el que el Juzgado instructor se pronuncie sobre los distintos extremos objeto de la querella, ya para incluirlos en el auto de transformación, ya para su exclusión, si así se considerase procedente. Y también determina que, al no entrar esta Sala a examinar la cuestión de fondo planteada -existencia de indicios suficientes de la perpetración por los encausados de los delitos imputados- tal cuestión de fondo deba quedar imprejuzgada a efectos del auto que ordena la continuación del proceso penal por la fase intermedia del mismo.

En definitiva, debe dictarse nuevo auto ampliatorio por el que, manteniendo lo ya decidido en el auto anterior -y que, por ende, puede ser objeto nuevamente de recurso-, resuelva sobre si procede continuar por los trámites del procedimiento abreviado respecto de los hechos contenidos en los puntos anteriores números 4 (Transmisión de las acciones de la entidad Proyectos Hosteleros de Córdoba S.A.), 5 (Pago de honorarios al Abogado Sr. Aranda Asencio) y 6. Retirada de efectivo de la cuenta de Cajasur. Y 7. (Pagos a Ingesa Gas).

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba de 26 de mayo de 2017 por el que se decidió continuar las presentes actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado establecido en el Capítulo II, Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra Nazario , Fructuoso y Bernabe , por un presunto delito contra el patrimonio y otro delito societario, cuya resolución apelada dejamos parcialmente sin efecto, y en su lugar acordamos la NULIDAD PARCIAL de la misma, debiéndose dictar nueva resolución en los términos expresados en la fundamentación jurídica de esta resolución y sintetizados en el párrafo último de aquélla.

Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.