Auto Penal Nº 796/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 429/2004 de 28 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 112/2003 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 79/2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia, de fecha 12 de febrero de 2004 , en la que se condenó a Jesús Carlos y a Mauricio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , a la pena a cada uno de tres años y seis meses de prisión y multa de 6.000 euros a cada uno.

SEGUNDO.- En la referida sentencia se declara probado, en síntesis, que el pasado día 6 de marzo de 2003 los acusados, puestos previamente de acuerdo, se encontraban en un centro comercial de la localidad de Vecindario, donde se les acercó una persona que entregó dinero a Mauricio y tras contarlo, Jesús Carlos sacó de la zapatilla algo que le entregó a esa persona, por lo que intervinieron los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que habían montado un dispositivo de vigilancia en el mencionado lugar, ocupando a Jesús Carlos un envoltorio de plástico que llevaba escondido en el interior de una zapatilla que contenía 8,66 gramos de heroína con una pureza del 6,7 %, y posteriormente, cuando eran trasladados en un vehículo policial desde la Comisaría al Hospital Insular, Mauricio defecó un envoltorio con peso de 10 gramos de heroína con una riqueza de 4,6 %, que al igual que la otra cantidad de droga aprehendida iban a destinar al tráfico a terceras personas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de Casación por Mauricio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Angela Cristina Santos Erroz, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional, por quebrantamiento de forma y por infracción de ley.

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , se formula el primer motivo en el que se considera infringido el derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 CE .

A) Critica el recurrente "la excesiva credibilidad conferida a la versión policial" y se apoya en las diligencias del atestado para destacar lo que, a su juicio, son evidentes contradicciones en las declaraciones de los agentes y omisiones en cuanto a determinadas diligencias de investigación que considera eran necesarias para esclarecer los hechos, agregando que, en cambio, la versión del acusado, exculpatoria obviamente, fue siempre uniforme y coherente.

B) Es doctrina reiterada de esta Sala -SSTS de 21 de junio, 10 y 24 de julio de 2000 , entre otras muchas- que el derecho a la presunción de inocencia, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

En este sentido, de modo constante ha expresado esta Sala, que con arreglo a las normas contenidas en los artículos 297 y 717 de la L.E.Crim ., la declaración testifical de los agentes policiales en el plenario o juicio oral cumple las exigencias generales con arreglo a tales preceptos para ser reputada como prueba de cargo.

C) En el caso que nos ocupa existe prueba directa e incontestable suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y que consiste en la declaración de los dos agentes de la Policía Nacional que intervinieron en el dispositivo de vigilancia, primero, y en el traslado al Hospital Insular, después, que en el juicio oral, cumpliendo todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, describieron de modo contundente y sin fisuras de clase alguna el acto de venta de droga que se describe en el "factum", manifestando que observaron perfectamente la transacción porque estaban cerca, aunque más próximo el agente nº NUM000 , y asimismo coincidieron plenamente y sin contradicción alguna en narrar como en el vehículo policial, el acusado aquí recurrente se movía e intentaba meterse las manos en el pantalón, y como al bajarle del vehículo vieron que llevaba las manos y el pantalón manchado de heces, y observaron en el lugar que ocupaba también manchas de heces y la bola dentro de la cual se encontraba la heroína.

Esas pruebas son de claro signo incriminador y su resultado sólo puede arrojar una conclusión, con arreglo a la lógica y a la experiencia, que no es otra que la extraída por el Tribunal sentenciador de que el recurrente participó en el acto de venta de heroína que se relata en los hechos probados, y que portaba en el ano un envoltorio con 10 gramos de heroína cuya finalidad era igualmente venderlo a terceras personas.

Es evidente que el juzgador de los hechos, ejerciendo la competencia que le atribuye el art. 741 LECrim ., y que tiene su raíz y razón de ser en la inmediación de que goza, concedió plena credibilidad a la testifical de los policías y, en cambio, no le ofreció ninguna certeza la versión exculpatoria del acusado.

No se observan, por otra parte, las contradicciones que el recurrente quiere ver en las manifestaciones de los agentes, ni los defectos en la investigación que se denuncian, pues ambos agentes declararon que el vehículo se revisaba antes y después de cualquier traslado, y no tuvieron duda alguna en afirmar que la bola de heroína que aparece en el coche la portaba Mauricio , y las diligencias de cuya omisión se duele el recurrente tendentes a acreditar que el inculpado iba manchado de heces no resultaban ni útiles ni necesarias.

Por lo demás, el recurrente no cuestiona el razonamiento sobre la prueba del Tribunal "a quo" desde ninguna de las perspectivas admisibles en el recurso de casación, toda vez que no objeta dicho razonamiento por infringir las reglas de la lógica, ni por apartarse de las máximas de la experiencia, ni por desconocer conocimientos científicos. Consecuentemente, la cuestión planteada es una cuestión de hecho, excluida del objeto de la casación.

Por todo ello, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.1º y 885.1º y 2º LECrim .

SEGUNDO.- Se plantea el segundo motivo por quebrantamiento de forma en base al art. 850.1º LECrim ., por denegación de diligencias de pruebas.

A) Se considera cometido este vicio "in procedendo" en razón a que no se admitió la testifical del personal sanitario que realizó las placas radiológicas, tendente a esclarecer si el acusado estaba o no manchado en ropas y manos de heces, ni la también testifical de los agentes encargados de la custodia en Comisaría de los detenidos al objeto de determinar cuando se les realizó a éstos el examen de "pliegues corporales" o "desnudos" para averiguar la posible ocultación de estupefacientes en el interior del cuerpo, si se realizó antes o después de la prueba radiológica y en cuántas ocasiones, para despejar las discrepancias entre denunciados y agentes.

Al mismo tiempo se queja el recurrente en el motivo, del resultado de la prueba que a su instancia se practicó consistente en requerir a Telefónica Móviles S. A., al objeto de que certificara los números telefónicos a los que el día de comisión de los hechos había llamado el encartado y las llamadas recibidas en ese número, puesto que la mercantil contestó que no podía dar respuesta a esa petición por no conocer la actividad de Movistar.

B) El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala, como nos recuerda la Sentencia 670/2004, de 21 de mayo , ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 786 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después la Sala de casación, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 128/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

C) Comenzando por la última de las pruebas a las que se refiere el recurrente (el informe o certificación recabado de telefónica), no alcanzamos a ver la razón por la que se denuncia este vicio o quebrantamiento formal, en la medida en que la referida prueba fue admitida por el Instructor y practicada con el resultado que obra a los folios 124 y siguientes de las actuaciones, por lo que, evidentemente, no concurre el presupuesto básico del motivo de casación esgrimido, esto es, la inadmisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Que esa prueba se practicó lo demuestra que el recurrente, olvidándose de la naturaleza de este motivo, se dedica a valorar su resultado y extraer conclusiones de la circunstancia, acreditada a través precisamente de la prueba, de que el día de los hechos contactara telefónicamente en dos ocasiones con el Instituto Municipal de Deportes de Las Palmas, de donde deduce que el inculpado era deportista lo que, a su juicio, es incompatible con la actividad que se le imputó.

En cuanto a las otras dos pruebas, testificales ambas, tampoco asiste la razón mínimamente al impugnante, por varios motivos.

En primer lugar porque las referidas pruebas, cuando se propusieron por la defensa inicialmente, no fueron inadmitidas de plano sino que se rechazaron por considerar que no habían sido solicitadas en el momento procesal oportuno, y posteriormente la defensa no reprodujo esa petición, limitándose dicha parte a protestar en el acto del juicio oral, sin insistir en la pretensión de que se admitieran y practicaran aquellas pruebas y sin instar la suspensión del juicio a ese objeto.

Pero es que además, se limitó la defensa a protestar en acta, sin consignar las preguntas que pretendía formular a los testigos, lo que ahora, como antes apuntamos, se convierte en óbice procesal y causa de inadmisión del motivo en base a lo dispuesto en el art. 884.5º LECrim .

Y por último, y en cualquier caso, porque las pruebas referidas no resultaban en absoluto necesarias para la decisión del proceso, pues con independencia de su resultado, la Sala sentenciadora contaba con pruebas suficientes para determinar los extremos fácticos que, sin duda, con tales pruebas se pretendía acreditar o más bien desacreditar, consistente en las contundentes declaraciones de los policías, que vieron al acusado manchado de heces y observaron la bola de heroína que había expulsado por el ano en el vehículo policial, lo que no es incompatible con que, después, al hacerle las pruebas radiológicas no presentara restos visibles de heces en las manos por habérselas limpiado, y no es inconciliable tampoco con que previamente no presentara plieges corporales, en atención a la escasa cantidad de droga que portaba y a su ubicación corporal.

Por todo lo cual y en definitiva, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.5º y 885.1º LECrim .

TERCERO.- El motivo tercero se plantea por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim ., en su inciso de empleo de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

A) Después de consignar como predeterminantes del fallo las frases "puestos previamente de acuerdo" y "que ha de suponerse ilícita" reflejadas en el "factum" sentencial, vuelve el recurrente a cuestionar la valoración probatoria del Tribunal de instancia y a efectuar un reexamen o revisión de la misma llegando, obviamente, a conclusiones fácticas opuestas a las expresadas por el juzgador.

B) Recordemos los requisitos exigidos por esta Sala en relación con este quebrantamiento de forma: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

También es reiterada la doctrina de esta Sala que en explicación de este vicio procesal tiene declarado que no se incurre en el cuando se emplean términos del lenguaje usual que no tienen una significación jurídica, sino que son los normales para descubrir y narrar la realidad de lo ocurrido. Por lo demás, debemos recordar, una vez más, que el "factum", en cuanto que es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógicamente predeterminante de este salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in iudicando - SSTS de 14 de octubre de 1997, 18 de febrero de 1999, 280/2004 de 8 de marzo, 429/2003 de 21 de marzo y 249/2004 de 26 de febrero , entre otras muchas- ( STS 409/2004, de 24 de marzo ).

C) Aplicando la doctrina expuesta, resulta evidente que las referidas expresiones no encierran conceptos técnico jurídicos que definan o den nombre al tipo penal aplicado, sino que son unos términos propios del lenguaje común y asequibles a cualquiera, no solo a los versados en derecho.

No obstante lo anterior, si suprimimos del "factum" las frases de cuya incorporación al mismo se duele el recurrente, ni el relato de hechos probados sufre omisión esencial alguna, pues consta de forma detallada en que consistió la actuación de cada uno de los acusados, de donde se infiere sin duda ninguna que actuaban de común acuerdo, uno recibiendo y contando el dinero y el otro entregando la droga que llevaba escondida en la zapatilla, y la otra frase a la que alude el recurrente ni siquiera consta reflejada en los hechos probados, ni afecta al pronunciamiento condenatorio que hubiera sido el mismo.

En todo caso, no es el cauce procesal utilizado, obviamente, el adecuado para cuestionar la valoración probatoria ni para combatir los hechos que se declaran probados en la sentencia.

Procede, por tanto y al carecer manifiestamente de fundamento, inadmitir el motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim. CUARTO.- Por el cauce que autoriza el art. 849.2º LECrim ., se denuncia en el cuarto motivo error en la apreciación de la prueba.

A) Se designan como "documentos" que evidencian el error que se dice padecido por el Tribunal sentenciador los obrantes a los folios 1 al 5, 48 al 51, 124 al 132 y el aportado por la defensa en el que consta la vinculación de Mauricio con el club de fútbol Gran Canario.

B) Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (por todas STS 762/2004, de 14 de junio ).

C) La mayoria de los folios referidos por el recurrente no son genuinos y verdaderos "documentos", como sucede con el atestado policial (folios 1 a 5) y con los escritos formulados por la defensa (folios 48 a 51), por lo que su contenido no es, por esta vía del error "facti", apto para evidenciar una errónea apreciación de la prueba.

Respecto a las otras pruebas citadas, estas sí documentales, no concreta el recurrente porque y en que medida acreditan la errónea valoración que tan sólo genéricamente se denuncia, ni que afirmaciones fácticas contenidas en el relato histórico de la sentencia se pretenden rectificar, suprimir, completar o añadir.

La certificación de telefónica y el documento que acredita la posible vinculación del inculpado con un club de fútbol, no tienen virtualidad alguna o literosuficiencia para demostrar una valoración equivocada del juzgador, que se ha basado en otras pruebas directas para fijar los hechos que declara probados, y hemos de repetir que la eventual condición de deportista o futbolista no es incompatible con una actividad ilícita de tráfico de drogas.

Recordar eso sí que el Tribunal sentenciador ha tenido en cuenta y valorado, con parámetros que consideramos ajustados a la lógica y a las máximas de experiencia, todo el material probatorio de que dispuso, suficiente y de indiscutible signo incriminador, por lo que la revisión probatoria que se pretende, sin sustento documental alguno, ha de repelerse de plano.

Por ello procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.4 y 6 y 885.1 LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.