Auto Penal Nº 796/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 408/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 408/10.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 3.451/09.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE LOS DE BURGOS.
ILMOS. SRS MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
A U T O NUM. 00796/2010
En Burgos, a once de Noviembre del año dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Dº César Gutiérrez Moliner en nombre y representación de Dª Tarsila se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 13 de Julio de 2.010, en el que se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las Diligencias Previas respecto de D. Romualdo , D. Carlos Miguel , D.

Alvaro y D. Constantino . Mientras que dictaba Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado respecto de D. José y Dª Tarsila . Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 3.451/09, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a sus derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada el 17 de Septiembre de 2.009 por la representación procesal de Dª Teodulfo (Concejal de Cultura, Turismo y Fiestas, Presidente del IMCT y 7º Teniente Alcalde del Ayuntamiento de Burgos), contra Dº Romualdo (Director y Apoderado de Radio Arlanzón), Dº José (propietario de Floristería Castilla), Dº Carlos Miguel (Director de la 'Palabra Digital' de Burgos), Dº Alvaro (Concejal en el Ayuntamiento de Burgos por el Grupo Socialista), y Dº Constantino (ex Concejal del Ayuntamiento de Burgos por Izquierda Unida), y añadiendo que contra las demás personas que tras la instrucción resulten conectadas causalmente con los hechos que se denuncian. Todos ellos por presunto delitos de calumnias de los arts. 205 y 206 del Código Penal y alternativamente delito de Injurias graves y con publicidad de los arts. 208 y 209 del Código Penal. En base a hechos referidos a comentarios efectuados por Dº Alvaro y D. Constantino , en la tertulia que tuvo lugar el día 16 de Abril de 2.009 de las 15'00 a las 16'00 horas, en Radio Arlanzón (siendo su director Dº Romualdo ), sosteniendo el querellante que se han pronunciado por parte de los dos primeros, expresiones calumniosas e injuriosas hacía su persona, con referencia a que había malversado fondos públicos al utilizar medios del Ayuntamiento en el encargo del ajardinamiento de la terraza de su domicilio, a cargo de una empresa ligada contractualmente al Ayuntamiento en pago a la concesión municipal otorgada, (con reiteración de las expresiones calumniosas e injuriosas también en la tertulia del día 25 de Junio de 2.009 en Radio Arlanzón). Así como que el querellado Dº José se había puesto en contacto con el Periódico digital 'la Palabra de Burgos', donde en fecha 24 de Abril de 2.009 se publicó un artículo denominado 'con flores a Malvido', (con trascripción literal del mismo en el escrito de querella y aportación de una copia, como documento nº 8 adjuntado con la querella y obrante en el folio nº 50 del presente rollo de Apelación, siendo su autor Carlos Miguel ), donde se hacía referencia a una copia anónima llegada al buzón de dicho medio de comunicación (además, de a otros medios de comunicación de ámbito provincial y nacional) y copia de un presupuesto de Floristería Castilla (folios nº 37 y 38, adjuntándose como documentos 4 y 5 con la querella). Y con referencia, igualmente, a la edición digital de fecha 14 de Mayo de 2.009, en términos similares, (folio nº 52).

Querella que dio lugar a las Diligencias Previas nº 3.451/09 en las que prestaron declaración como imputados, Alvaro (folios nº 63 a 66); Constantino (folios nº 67 a 69); Romualdo (folios nº 70 a 72); Carlos Miguel (folios nº 73 a 75); José (folios nº 76 a 82) y Tarsila (folios nº 83 a 86), esta última tras la declaración prestada por José , en la que se hacía mención a la misma, según se expondrá posteriormente.

Y tras la práctica de las correspondientes diligencias de instrucción, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos se dictó el Auto ahora recurrido acordado en lo que se refiera a la ahora recurrente Dª Tarsila , la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, (folio nº 100).

Resolución con la que la misma muestra su disconformidad en base a que ella no fue imputada inicialmente, ni se pretendió previamente conciliación alguna con su persona, por los delitos de calumnia, injurias y coacciones, dado que el querellante tenía claro que la recurrente, compañera de partido y del concejo, no era autora de ninguna misiva, ni que lo difundiera, ya que ella lo desconocía hasta que se hizo público y cuando además es evidente que no podía reportarle beneficio alguno. Discrepando con las manifestaciones realizadas por Dª María Antonieta , en cuando empleada de Flores Castilla, (con un cuasi indiscutible obligado asentimiento a todo lo que dice y ordena el empleador). Y finamente, que si no existen indicios de criminalidad porque los tertulianos radiofónicos tan sólo comentaron un hecho real y sin ánimo de injuriar, y los medios difundieron una noticia veraz, ya no existe calumnia por lo que es indiferente su difusión. Pretendiendo el sobreseimiento libre y archivo de la causa respecto de ella.

Por ello ante lo expuesto, y en base a las actuaciones que por testimonio han sido remitidas a esta Sala para la resolución del presente recurso de Apelación, cabe indicar que nos encontramos en presencia de presuntos delitos de calumnia o de injuria respecto de una persona que reúne la condición de Concejal y respecto de hechos relacionados con dicho cargo, por lo que hay que estar a lo establecido por el art. 215.1 del Código Penal '1. Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos'.

Precepto que fue modificado por la L.O. 15/2003 de 25 de Noviembre, afectando la modificación tan sólo a las ofensas dirigidas contra funcionario público, en las que se procederá de oficio, no siendo pues necesaria la denuncia, volviendo así a su neto carácter público. De modo que, según este precepto, el presente caso al ser las presuntas ofensas contra autoridad, queda excluido del sistema tradicional de la configuración de la calumnia y la injuria contra particulares como delitos privados, en los que si resultaría necesaria la querella, incluso cuando la ofensa se haya cometido a través de los medios de comunicación. Descartando de este modo la alegación de la recurrente en cuanto a que a ella no estaba incluida como querellada en la querella.

Y, en consecuencia, cabe tener en cuenta el artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante Auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente', (delitos castigados con penas privativas de libertad no superiores a nueve años, o bien de otra naturaleza...); y el art. 780.1 de dicha Ley Procesal señala que 'si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo (preparación del juicio oral en el procedimiento abreviado), en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas...'.

Decisión que, en el presente caso, como se ha indicado es la adoptada por la Juez instructora, pero con la que discrepa la recurrente, pretendiendo el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones respecto de ella. No obstante, cabe tener en cuenta, en relación con el Auto de transformación en procedimiento abreviado, que esta Sala ha declarado de forma reiterada y pacífica que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión.

Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y especifica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral.

En virtud de lo cual, ante la pretensión formulada por la recurrente, cabe indicar que de lo obrante hasta el momento en las actuaciones y respecto de ella la imputación se centra en su presunta participación en la confección y en el envío a diferentes medios de comunicación y miembros del Ayuntamiento de Burgos (como es el caso de los dos Concejales contra los que también se dirige la querella) del escrito anónimo aportado como documento nº 5 con la querella y del escrito con el membrete de 'Floristería Castilla' como documento nº 4 (referido a una reclamación de pago, donde se indica que para 'Cespa'). Siendo, sin embargo, su postura en la declaración que prestó como imputada, en que pese a admitir haber tenido una conversación con el Sr.

José , en la que este le comunicó que tenía una deuda con Teodulfo , intentando cobrarle, ante lo cual ella dijo que hablaría con él y sus compañeros para ver que se podía hacer (comentándolo con el portavoz del Grupo el Sr. Ismael , quien le dijo que la deuda ya estaba saldada, sin hablar con nadie más de este asunto).

Pero sosteniendo que ella no pidió la entrega de ninguna factura o justificación de la deuda, ni el Sr. José le hizo entrega de ninguna documentación, no encontrando ninguna explicación de por qué este dice que si se lo pidió (ni él ni ninguno de sus empleados le ha facilitado a ella ninguna documentación), y cuando le pide explicaciones sobre su declaración le vuelve la cara, sin darle explicación alguna. Y que ella tan sólo ha visto los documentos nº 4 y 5, cuando se le da copia de la querella y de las declaraciones, (folios nº 83 a 86).

Mientras que, por el contrario, se sostiene una postura en clara contradicción con la anterior, por el también imputado, José (propietario de Floristería Castilla), quien ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, tras hacer referencia también a como en Abril o Mayo de 2.009 habló con una amiga Tarsila , saliendo en la conversación que Teodulfo le debías unos trabajos, pidiéndole que le echara una mano, y afirmando como esta le pidió el albarán y que así le hacia la gestión completa. Y que ante su insistencia, subieron a la oficina, dándole copia del albarán y de las gestiones administrativas que había hecho para el cobro. Así como, haciendo referencia al ser preguntado al respecto, que entendía que la persona que ha podido filtrar la documentación entregada a Dª Tarsila ha sido ella misma, puesto que cuando la llamó para pedir explicaciones, ella le contestó 'encima que eres tu el perjudicado no te tienes que preocupar de ello', (folios nº 76 a 82).

Apoyando esta versión, la empleada de Floristería Castilla, María Antonieta (encargada del Departamento de Facturación y Gestión de cobro a clientes), quien en su declaración como testigo asegurando estar ella presente cuando se presentó José con Tarsila , y el primero le pidió a ella que sacara la documentación que tenían de Teodulfo , se la enseñó a Tarsila , y esta insistió en que le entregara una copia de los documentos para intentar gestionar el cobro, y que en ese momento ella hizo una fotocopia de los documentos (presupuesto, albarán con facturas fuera del presupuesto y el documento nº 4) y se los entregó a Tarsila . Reiterando a lo largo de su declaración que ella estaba presente cuando se le entregó la documentación a Tarsila , y que también estaban sus compañeros de oficina (Emi y Begoña), así como que dicha documentación no se entregó a ninguna persona distinta de Tarsila , (folios nº 87 a 92 del presente Rollo de Apelación).

Por lo que en el presente caso, en virtud de lo expuesto, no cabe llegar a otra conclusión que la ya establecida por la Juez de Instrucción, sobre la existencia de indicios suficientes del presunto carácter delictivo de la conducta imputada a la recurrente, y por tanto con la consecuencia de proseguir las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, (dando por reproducidos los razonamientos jurídicos del Auto recurrido). Sin perjuicio de lo que resulte de la tramitación de la fase intermedia una vez se pronuncien las acusaciones o, en su caso, en el juicio oral, momento en el que habrá de acreditarse cumplidamente por la acusación el sentido incriminatorio de estos indicios, todo ello con plenitud de conocimiento y contradicción, así como momento en el que deberá de dilucidarse las contradicciones que sobre le entrega o no de los documentos reseñados se han evidenciado en la fase de instrucción y que han sido anteriormente expuestas, pero sin que hasta ahora quepa hablar de quebranto alguno de la presunción de inocencia del imputado ni de ningún otro derecho fundamental recogido en los arts. 24 y 25 de la Constitución Española. Puesto que en relación con el auto recurrido tan sólo cabe examinar si los datos en que se basan la imputación formulada se constatan en las Diligencias como existentes y si contienen un fundamento razonable de punibilidad. Dado que en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de la implicación, y el Auto de procedimiento abreviado no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni excluye su inocencia, mientras que el sobreseimiento pretendido por la recurrente exige la completa falta de indicios de la perpetración del delito, cosa que no ocurre en el presente supuesto. En que por el contrario, de lo actuado se desprende indicios suficientes sobre la posible intervención de la misma en la propagación de los escritos anónimos que desencadenaron la posterior actuación a que se refiere el escrito de querella, (sin que, tampoco, quepa amparar su postura al recurrir, en el hecho de que respecto de la mayor parte de los querellados, en la misma resolución recurrida se acuerda, el sobreseimiento libre y archivo, puesto que como se desprende de las actuaciones, tal resolución tampoco es firme al respecto, ni existe identidad de hechos entre los imputados a estos y aquellos cuya comisión se atribuye a la recurrente). Procediendo por ello proseguir la tramitación de la causa en lo referente a la recurrente Tarsila .

En consecuencia, por la Juez de Instrucción se actuó acertadamente al dictar el Auto recurrido de fecha 13 de Julio de 2.010, ordenando continuar el procedimiento por los tramites del procedimiento Abreviado respecto de la misma, por lo que procede desestimar el recurso de Apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Que procediendo la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Tarsila , se deben imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal penal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª Tarsila contra el Auto de fecha 13 de Julio de 2.010, en cuando a que, entre otras cuestiones, se acuerda la Transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado respecto de Dª Tarsila . Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 3.451/09, y CONFIRMAR dicha resolución en este extremo referido a la ahora recurrente. Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.