Auto Penal Nº 796/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1148/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.007.00.1-2016/0008715
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1148/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Alcorcon
Pz de orden de protección 279/2016-01
Apelante: D./Dña. Elsa
Procurador D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
Letrado D./Dña. OLGA LOPEZ JUAREZ
Apelado: D./Dña. Evelio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA ELENA JUANAS FABEIRO
Letrado D./Dña. MARIA DOLORES GARRIDO BULLÓN
A U T O Nº 796/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (PRESIDENTE)
Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Elsa se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 20/12/2016 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcorcón , en sus DUD. núm. 127/2016, por el que se denegó la concesión de la orden de protección instada, dándose traslado de la subsidiaria apelación al Ministerio Fiscal y a la representación de D. Evelio que, en sus escritos de fecha 15/02/2017, y de 2/01/2017, respectivamente, impugnaron el mismo.

Mediante auto de fecha 28/02/2017 , se desestimó la reforma interpuesta.



SEGUNDO.- El recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación de Dª. Elsa contra el auto de 20/12/2016, se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid , y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Elsa se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 20/12/2016 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcorcón , en sus DUD. núm. 127/2016, por el que se denegó la concesión de la orden de protección instada, alegándose, en esencia, que la declaración de la perjudicada reúne los requisitos doctrinalmente exigidos para considerarla como prueba apta y válida para enervar el principio de presunción de inocencia del investigado, estando sus manifestaciones corroboradas por los mensajes de WhatsApp obrantes en las actuaciones, concurriendo, por todo ello, indicios racionales de criminalidad relativos a que el investigado ha agredido y coaccionado a Dª.

Elsa , así como una situación objetiva de riesgo, instando, en consecuencia, la concesión de esa orden de protección interesada.

El Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 29/05/2017, que reproduce su inicial escrito de 15/02/2017, entendió que la resolución del Juzgado es ajustada a derecho pues, tras la práctica de las diligencias necesarias, no constan los necesarios requisitos para la concesión de tal medida cautelar, sino solo indiciariamente una situación de insultos, derivada del conflicto existente entre las partes, derivada de la supuesta agresión habida entre D. Evelio y la actual pareja sentimental de la testigo Dª. Elsa , sin que tampoco exista una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente.

Por la representación D. Evelio en su escrito de impugnación de fecha 2/01/2017, entendió igualmente que la resolución del Juzgado es ajustada a derecho, ya que no concurre ni una situación objetiva de riesgo para la Recurrente, ni indicios racionales de criminalidad respecto de su patrocinado, entendiendo además que la declaración de Dª. Elsa no es veraz.

La Sra. Magistrada-Juez a quo, en la resolución recurrida, hace expresa mención a que no existen indicios racionales de criminalidad contra D. Evelio , existiendo versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la testigo, no hallándose corroborada la versión de esta última por otros elementos periféricos, entendiendo, a la par, que las denuncias de la Recurrente son extemporáneas y faltas de toda espontaneidad, y que los mensajes de naturaleza insultante, obrantes en las actuaciones, no son merecedores de protección, y sin que exista una situación objetiva de riesgo para la entonces peticionaria.



SEGUNDO.- El art. 544 bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas._ En relación a las medidas de alejamiento es necesario, que se esté investigando un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal , así como que exista un peligro para la víctima, y que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, siendo así que a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión'._ Procede recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P .

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión.



TERCERO.- La doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , 30/01/1999 , 27/07/1996 , 30/11/1996 , 26/04/2000 y 07/07/2000 ) en relación con el afirmado mayor valor probatorio de la declaración de la recurrente, ha establecido que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, tal circunstancia impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas.

Pero para que la convicción inculpatoria se alcance a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal, es necesario que vaya acompañado de determinados requisitos, tales como: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando también la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo tambien la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Del examen de la prueba documentada que por copia nos ha sido remitida, obra el atestado núm. NUM000 de la Comisaria de Alcorcón, de fecha 19/12/2016, que comprende la denuncia interpuesta por Dª. Elsa contra su ex pareja sentimental D. Evelio , señalando que estaba siendo acosada por mensajes de WhatsApp, para que retomase la relación sentimental finalizada en el mes de septiembre de 2016, añadiendo que mientras que duró la relación sufrió también dos agresiones físicas, una en fecha 29/12/2014, y otra en el mes de julio de 2015. En tal atestado se hizo, además, constar que no existían denuncias previas por parte de la denunciante contra Evelio , aunque si una de éste contra la actual pareja sentimental de Dª. Elsa , llamado Patricio , de fecha 18/12/2016; que Evelio no tenía previos antecedentes policiales; que no detentaba armas o permisos al respecto; siendo la valoración policial del riesgo calificada como 'Bajo' (folios 4 a 33). Consta también en las actuaciones, el atestado datado el dia 19/12/2016, que comprende la denuncia interpuesta por D. Evelio contra Patricio , por los supuestos hechos acaecidos sobre las 13,30 horas del dia 18/12/2016, por una supuesta agresión, que anexó diferentes partes médicos (folios 56 a 65).

Obra la diligencia de cotejo del teléfono móvil de Dª. Elsa , de fecha 20/12/2016 (folios 48 a 54), que comprenden expresiones tales como 'ventajista', 'te aseguro que se arrepentirá', 'me la suda', 'tengo más cuernos q un venado bonita', 'no deberías subestimarme yanto'' me arrepiento de haber sentido algo x ti alguna vez', y 'porq como quiera algo al final tenderemos un problema', los cuales que se suponen corresponden a las conversaciones mantenidas por WhatsApp entre el investigado y la testigo, al no constar debidamente determinados los números del teléfono remitente; así como los relativos de Facebook, de una persona llamada Severiano que señalan 'las zorras saben utilizar la situación a su favor lo que no saben esque con ellas la gente se hace abrigos'.

Por Dª. Elsa , en sede de instrucción, mantuvo esa denuncia, añadiendo que fue agredida por el investigado, que la misma fue en un parque, que ambos cayeron al suelo, que llegó un Policía secreta y les dijo que se tranquilizasen, que fue en el año 2014, que en el año 2015 se pegaron los dos, que la cogió del cuello y les separaron amigos, que tiene una cicatriz motivada por ciertas personas, que el investigado le llama por teléfono móvil y le manda WhatsApp, que puede tener hasta veintitantas llamadas perdidas, que unas veces le contesta y otras no, que no le bloqueó por miedo, y que él no acepta la ruptura, que le tiene miedo y le puede causar daño (folios 67 y 68).

Por el contrario, el investigado D. Evelio en igual sede, mantuvo en relación a los hechos del año 2014, que había un Policía, que no tiró al suelo a Elsa , que aquél le enseñó la placa y le dijo que se apartase de ella, que había tres testigos (designándolos), que no sabe nada del altercado del año 2015, que fue ella quien le agredió delante de esos testigos, que lo dejaron en septiembre y justo pasa cuando su actual novio le pega a él mismo, que la conversación de los WhatsApp no está entera, que no tiene móvil porque se le rompió en la pelea, que la pareja de Elsa le amenazó, que no reconocía los mensajes de Facebook que le enseñaban, que él no le llama y la ha bloqueado, que no quiere volver con ella, que la llamaba porque ella se lo pedía, que en el 2015 le rompió una camiseta, y les tuvieron que separar, que pasa de largo cuando la ve, que el esguince en el dedo se produjo cuando discutieron y la intentó coger, con tan mala suerte, que se cayó y que el Agente le dio la razón, y que ella había bebido mucho (folios 74 y 75).

Debe indicarse, además, que por el Juzgado en el acta de comparecencia de fecha 20/12/2016, se acordó, a instancia del Ministerio Fiscal, la transformación de esas diligencias urgentes en diligencias previas, proponiéndose la práctica de determinada prueba testifical y documental, para acreditar, en su caso, la realidad de los hechos denunciados (folios 77 y ss.).

De todo lo expuesto, a los solos efectos que nos ocupan, no permite considerar, desde luego, y cuando menos, la existencia de una situación objetiva, por objetivada y por objetivable, de riesgo, pues como se indica por la Juzgadora de instancia, aunque pudiesen existir, ab initio, indicios racionales de criminalidad contra el investigado respecto de los supuestos sucesos acaecidos en los años 2014 y 2015, antes aludidos, sin perjuicio del elemento probatorio instado por el Ministerio Fiscal al respecto, y no obstante ulterior calificación, tras la valoración de las declaraciones de la entonces testigo, hoy Recurrente, y del investigado, solo cabe afirmar que las mismas son plenamente contradictorias entre sí, no concurriendo en esos momentos una situación objetiva de riesgo objetivable, precisa, y necesaria, a los efectos del art. 544 Ter LECRIM ., ya que de tales pruebas, y de la documental referida, solo se constata, e infiere, una grave situación de quebranto por la finalización de la relación sentimental hasta en esos momentos existente, con expresiones en los mensajes de WhatsApp obrantes en autos, antes referidas, que son demostrativas de tales circunstancias, y expresivas, al menos, del desapego ya efectivo entre ambos, que no denotan en la Recurrente la concurrencia de una situación de temor alguno.

También se debe indicar, como de forma razonada y razonable mantiene el auto recurrido, que la actual denuncia de Elsa por aquellos hechos, es muy tardía a la supuesta fecha de la supuesta producción de aquellos hechos, de lo que cabe también inferirse la inexistencia de una actual situación de temor, no obstante las manifestaciones de la Recurrente en sede de instrucción, ante aludidas, así como que, temporalmente, la presente denuncia coincide con la interpuesta por el hoy investigado, contra la actual pareja sentimental de la testigo, Patricio , dadas las fechas antes indicadas.

Por todo ello, solo cabe afirmar que de las manifestaciones de la hoy Recurrente, y del resto de pruebas practicadas, en modo alguno, es factible llegar razonadamente a una conclusión distinta a la expuesta por la Sra. Magistrada-Juez a quo en la resolución recurrida, según la doctrina antes aludida, y la resolución que denegó la concesión de tal medida cautelar, auto de fecha 20/12/2016 , fundamenta de forma adecuada, la no necesidad de adoptar la orden de protección pretendida en su Fundamento Jurídico Tercero, cumpliendo con ello con el deber de motivación, y todo ello, sin perjuicio que en esta fase procedimental se realicen con prontitud las necesarias diligencias para acreditar, en su caso, la concurrencia de los requisitos del/os ilícito/s penal/es por cuya instrucción se siguen las DPA núm. 127/2016 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcorcón, y respecto de cualesquiera otros elementos probatorios que se introduzcan por las partes personadas.

En consecuencia, no existe en esta fase procedimental la concurrencia de una situación objetiva de riesgo que, conforme a la doctrina ya mantenida, permita entender, tras la necesaria ponderación de los intereses en juego, esto es, por un lado, la protección de la víctima, y por otro, la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, la existencia de circunstancias que permitan modificar la decisión adoptada por la Sra. Magistrada a quo, debiendo, por todo ello, desestimar la apelación interpuesta.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudieran ser solicitadas de conformidad con lo previsto en el art. 544 Ter 11 LECRIM ., las oportunas medidas de protección .



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación de Dª. Elsa contra el auto de fecha 20/12/2016 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcorcón , en sus DUD 127/2016, por el que se denegó la concesión de la orden de protección instada, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.