Auto Penal Nº 798/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1197/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0055246
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1197/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Diligencias previas 203/2016
Apelante: D./Dña. María Purificación
Procurador D./Dña. PALOMA GUTIERREZ PARIS
Letrado D./Dña. JUSTO ESCRIBANO ALMAGRO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 798/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (PRESIDENTE)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. María Purificación se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 16/11/2016, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid , en sus DPA 203/2016, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

El auto desestimatorio de reforma se dictó en fecha 16/02/2017.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 22/06/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

JAVIER CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. María Purificación se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 16/11/2016, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid , en sus DPA. núm. 203/2016, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 1/12/2016, que existen indicios racionales de criminalidad por la supuesta comision de un delito de maltrato y de amenazas en el ámbito familiar, y que la declaración de Dª. María Purificación reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para entender tal elemento probatorio, apto y capaz, de enervar la presunción de inocencia del investigado D. Artemio , interesando que se deje sin efecto el indicado auto, y se acuerde la continuación del presente procedimiento por los aludidos ilícitos penales.

Por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 9/01/2017, se impugnó la reforma y subsidiaria apelación, al entender, que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, al no concurrir en el supuesto debatido los necesarios indicios racionales de criminalidad, sin que las manifestaciones de la hoy Recurrente vengan avaladas por otros elementos probatorios.

El Sr. Magistrado- Juez a quo, en el auto de fecha 16/11/2016 en su Razonamiento Jurídico Único, entendió que procedía acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al no existir indicios de maltrato en el ámbito familiar, siendo contradictorios los informes obrantes en las actuaciones, y sin que las alegaciones de la hoy recurrente se corroboren por otros elementos periféricos.



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

TERCERO.- En el caso presente procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por el Sr. Magistrado de instancia en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la testigo, siendo por ello por lo que procede el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración y requisitos, además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.

En el presente supuesto, la hoy Recurrente, Dª. María Purificación , según la prueba documentada consistente en el atestado num. NUM000 de la Comisaría de Puente de Vallecas, de fecha 27/03/2016, vino a denunciar que su pareja sentimental D. Artemio , por presuntos actos de maltrato físico, refiriendo continuos insultos producidos a partir del dia 26/03/2016 delante de sus hijos, cuando montó en el turismo del denunciado, tales como ''así te das la vuelta cuando alguien te silva, puta', 'te estas tirando a alguien', 'retrasada mental, mongolita, india, chola, solo sirves para que los hombres te tiren, eres una borracha', 'sales a tirarte a unos y a otros' 'puta de mierda', 'tienes cara de puta', entre otras expresiones de tal índole, y alegando que en las vacaciones del año 2015, en la localidad de DIRECCION001 , el denunciado le rompió una costilla al empujarle contra la ducha, así como que en el año 2013, en Bolivia, el denunciado le tiró alcohol ardiendo a la espalda y a las piernas. Se indicó en ese atestado, la inexistencia de anteriores denuncias entre la denunciante y el denunciado; y que la valoración policial de riesgo se calificó como 'No Apreciado', procediéndose seguidamente a la detención del denunciado.

Dª. María Purificación , en sede de instrucción (folios 51 y 52), mantuvo que su marido le maltrataba constantemente, que el sábado le insultó delante de sus hijos, reiterando las expresiones insultantes aludidas en su denuncia, precisando que la rotura de la costilla se produjo entre los días 6 a 10 de agosto de 2015 en la playa, por celos, porque había dado un 'me gusta' a un chico en el teléfono, que al verlo, el investigado le empezó a pegar, y cayó sobre el lavabo, rompiéndose la costilla, y siendo asistida por el SAMUR, no recordando el nombre del hotel de DIRECCION001 , añadiendo que aunque ha buscado ese parte médico, no lo ha encontrado, alegando, además, que también fue agredida hacía tres meses, en el mes de enero, en el ojo, y que las lesiones las vio su hijo, que en otra ocasión le pegó con un cinturón por no coger el teléfono, señalando que no había acudido al médico por estos hechos, que en el hotel de DIRECCION001 no estaban sus hijos, que nunca ha acudido a un psicólogo, que el investigado solo le da 10 € al dia para comprar y le controla el tiempo que tarda en hacer la compra, que tenía miedo por esos hechos, y que son testigos sus hijos pero no sus hermanas. La denunciante en su declaración de fecha 5/05/2016, en sede de instrucción (folio 167), señaló que se ratificaba en su deseo de dejar sin efecto la orden de protección inicialmente concedida, según escrito presentado por su representación procesal de fecha 22/05/2016 (folios 159), y que deseaba el archivo de las actuaciones, renunciando a las acciones civiles y penales que le pudiesen corresponder.

Por el contrario, el investigado D. Artemio en sede de instrucción, mantuvo que la denunciante es su esposa, que el sábado pasado comieron en casa de María Cristina , y al no beber el mismo, ella se enfadó con el denunciado, que se marchó a su casa y ella se mantuvo en la de su hermana, negando que insultase a María Purificación , afirmando en relación a los hechos de DIRECCION001 , que sucedieron en el Hotel DIRECCION000 , y ocurrieron en el año 2014, cayéndose María Purificación en la bañera y llamado la dirección al SAMUR, pero negando que la agrediese o empujase, que no la agredió hacía tres meses a la denunciante en el ojo, que cuando ella se pone violenta él recoge los brazos, que no entra en la cuenta de Facebook de ella porque no tiene la clave, negando una discusión por este extremo, que trabaja como taxista, percibiendo unos 950 € netos mensuales, dando a la denunciante entre 15 a 20 € diarios para la compra, siendo guardado el dinero en la cuenta corriente a nombre de la denunciante, que no cambió la cerradura de su casa, que al dia siguiente de esa discusión ella le dijo que se iba, que la denunciante es autónoma pero no trabaja, y que los hijos, Victorio y Jose Enrique , son de su esposa, y conviven con ellos.

Consta la testifical de María Cristina , hermana de María Purificación , en sede de instrucción (folios 92 y 93), que señaló que el dia 26/03/2016 era una comida familiar en su casa, que su hermana llegó llorosa y triste con su marido y sus dos hijos, que su marido, de malos modos, le dijo 'vámonos', que ella tenía miedo de irse con su marido por si la pegaba, que él salió de la casa y no volvió, que no vio que agrediese a su hermana porque estaba recogiendo los platos, que ella no tenía marcas de agresión, que desde que ella está con este señor sí tiene moratones y ella le dice que se ha caído, que ella vino a España para estar con su marido, que cree que el denunciado no quiere que su hermana trabaje, que casi no se ve con su hermana, que los niños están escolarizados y están callados, que desconoce si son hijos de otros matrimonios, y que todo viene desde hace tiempo pero la comida fue normal.

Consta oficio de la Policía Nacional de DIRECCION001 , de fecha 5/04/2016, que adjuntó parte médico del dia 5/08/2015, relativo a María Purificación , por accidente sanitario, refiriendo dolor costal en parte izquierda (folios 95 y 96).

Obra en las actuaciones resumen de la historia clínica de la denunciante, entre los dias 6/11/2009 al 23/03/2016 (folios 114 a 119), que no contiene referencia alguna a actos de menoscabo físico por agresión, refiriéndose únicamente cefaleas; dolor en ambas manos sobre todo en invierno; ardor de estómago y dolor en costillas derechas al haber cogido peso en el trabajo, con contractura lumbar derecha (hechos del dia 23/02/2010); palpitaciones; prurito anal; náuseas y dolor en boca de estómago; aftas en la boca; odinofagia intensa con fiebre; y designándose de forma manuscrita 'no ha sido derivada en esta consulta al Servicio de Salud Mental'. Así como resumen de la historia clínica del investigado, entre los días 14/05/2003 al 9/03/2016, indicándose igualmente de forma manuscrita la expresión 'no ha sido derivado en esta consulta al Servicio de Salud Mental' (folios 121 a 151).

Consta en las actuaciones informe pericial psicológico de fecha 11/07/2016 (folios 152 a 158), en que, tras las entrevistas semiestructuradas a Dª. María Purificación , a D. Artemio , y a los menores Victorio , de 16 años de edad, y a Jose Enrique , de 9 años de edad, se concluyó que 'no concurre una situación de maltrato habitual, sino más bien, una relación disruptiva de la pareja, debido a unas características de personalidad bastante diferentes. Y que es muy probable que haya existido violencia mutua y, en alguna ocasión, violencia puntual por parte del investigado hacia la denunciante. Sin embargo, no se observa un afán de dominio y control, salvo ciertos rasgos derivados de su propia cultura. Los menores por su parte parecen sentirse cómodos de la relación de su madre con el investigado, relación que, al parecer, ha sido la única estable y familiar que ha mantenido la denunciante'.

Obra también informe pericial de la Trabajadora Social del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, de fecha 16/07/2016 (folios 171 a 179), en que tras las entrevistas semiestructuradas a Dª. María Purificación , a D. Artemio , y a los menores Victorio , de 16 años de edad, y a Jose Enrique , de 9 años de edad, se concluye que 'la relación de pareja descrita por ambos, hace pensar en la posible existencia de una acción continuada e instrumental basada en la asimetría de poder, dominio y control del hombre sobre la mujer, compatible con una relación de maltrato, sin descartar que se hayan producido agresiones físicas del investigado hacia la explorada'.

Consta igualmente informe de la Comisaría de Puente de Vallecas, de fecha 6/09/2016, que determina la existencia de un nivel de riesgo que es calificado de 'Bajo' (folios 184 a 187), y el auto de fecha 25/10/2016, que dejó sin efecto la inicial orden de protección acordada inicialmente (folios 197 y 198), sin que conste en las actuaciones incidencia alguna desde el otorgamiento del auto de orden de protección, de fecha 28/03/2016 (folios 58 y ss.).

Por todo este elemento probatorio, este Tribunal coincide con el Juzgador de instancia, en la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, en relación a los supuestos sucesos denunciados, debiendo afirmarse, tal y como mantiene el auto recurrido, que existen versiones plenamente contradictorias entre la testigo Dª. María Purificación y el investigado D. Artemio , siendo afirmado y negado, respectivamente, por cada uno de ellos, la existencia de tales hechos, sin existir elementos periféricos que acrediten la versión de una o de otro en relación a éstos extremos. A ello no es óbice el parte médico parte médico del dia 5/08/2015, relativo a María Purificación , por accidente sanitario, refiriendo dolor costal en parte izquierda, antes referido, dado que el mismo únicamente determina la realidad de la lesión producida, pero no las concretas circunstancias en que ése menoscabo se pudo producir.

Igualmente, y en relación a los informes, el pericial psicológico de fecha 11/07/2016, y el de la Trabajadora Social del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, de fecha 16/07/2016, debe concluirse que los mismos son contradictorios, tal y como refiere el auto recurrido.

Ha de señalarse igualmente que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm.

203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, y y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.



CUARTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Purificación contra el auto de fecha 16/11/2016, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid , en sus DPA 203/2016, por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones y archivo de la causa, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.