Auto Penal Nº 8/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 592/2007 de 11 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00008/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000592 /2007 J

Número Identificación Único: 36038 37 2 2007 0005275

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002749 /2007

Apelante: MINISTERIO FISCAL FISCALIA

Procurador/a :

Apelado:

Procurador/a :

A U T O Nº 8

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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Pontevedra, once de enero de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 1 de Pontevedra, de fecha 20 de noviembre de 2007 , auto cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo denegar la medida de intervención, control y grabación de las comunicaciones mantenidas a través de las líneas telefónicas Nº NUM000 ; NUM001 y NUM002 , todas ellas de la compañía movistar, de los que es usuario D. Amadeo así como la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones mantenidas a través de las líneas telefónicas Nº NUM003 , NUM004 ; NUM005 y NUM006 , todas ellas de la compañía movistar de los que es usuaria Dª Cecilia ".

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación, el cual fue admitido y tramitado conforme la LECr., remitiéndose en su virtud a este Tribunal para resolver.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Fundamentos

Primero: Se recurre por el Mº Fiscal el auto que deniega la medida de intervención, control y grabación de las comunicaciones mantenidas a través de varias líneas telefónicas de las que son usuarios Amadeo y Cecilia .

Se justificaba el interés de tal petición en que como consecuencia de las investigaciones que se llevaban a cabo en la UDYCO se había tenido conocimiento de que dichas personas se dedicaban a la adquisición de hachís en el norte de África, importación, trasporte y distribución del mismo.

La Juez denegaba la petición en base a que no se derivaban datos suficientes de los que resultasen indicios fundados de dichos hechos, y por la existencia de otros medios mas idóneos para acreditar el delito o la participación de los investigados, lo que es combatido por el Mº Fiscal.

A los efectos de valorar la necesidad de la medida hay que comprobar, como dice el T. S. en su reciente sentencia de fecha 13 de noviembre de 2.007 , "si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 y siguientes del C.Penal ; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Es decir, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación..... no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE . Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas. para ocupar el lugar de éstos....Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. ....con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia núm. 167/2002 ), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación"... La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995 )..."

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos y visto el informe remitido por la Policía, se estima razonable la decisión adoptada por la Juez a quo de denegar la medida solicitada, toda vez que en primer lugar no se estima suficiente sin más el hecho de que Amadeo tenga antecedentes policiales por tenencia de estupefacientes y que a Cecilia le consten alojamientos en hoteles del sur de la península, para entender que se dediquen a la importación de droga, pues si bien se hace constar que no se les conoce actividad laboral, no consta si tienen o no bienes que les permita vivir con holgura, no puede entenderse tampoco contundente, el testimonio de dos testigos diciendo que Cecilia y Amadeo se dedican a vender droga, dadas las circunstancias en que se emite dicha declaración (después de denunciar éstos a aquellos por amenazarlos); por otra parte no consta que seguimientos y vigilancias se han efectuado a los investigados, ni las particularidades del desarrollo de las mismas, ni causa alguna que impida llevarlas a cabo o extremarlas y que justifique la excepcional medida interesada. Por todo ello pues, y no pudiendo descartarse otros medios menos invasivos para obtener los datos que se pretenden, ha de mantenerse la resolución recurrida, y ello sin perjuicio, como acuerda la Juez a quo, de que pueda volver a considerarse la procedencia de la medida si se derivaran nuevos hechos que así lo aconsejen.

Segundo: Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra el auto de fecha 20 de noviembre de 2.007, dictado en las D.P. 2749/07 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, el cual se confirma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Remítase al Juzgado de procedencia un testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.