Auto Penal Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2454/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO EVC
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0130652
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2454/2018
Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid
Diligencias previas 757/2017
Apelante: Zulima y MINISTERIO FISCAL
Procurador: FELIPE BERMEJO VALIENTE
Letrado: MABEL ANTONIA OPAZO RIVEROS
Apelado: Romulo
Procurador: MARIA DEL PILAR VEGA VALDESUEIRO
Letrado: MARTHA ELIZABETH CHUQUIPIONDO
A U T O Nº 8 /2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
En Madrid, a 11 de enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 9 de mayo de 2018, dictado en el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Madrid por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. María Lucía Ruano Rodríguez en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 757 /2017, del que se dio traslado a las partes personadas. El recurso de reforma se desestimó mediante auto de fecha 26 de septiembre 2018.

Asimismo, contra el Auto mencionado anteriormente se interpuso recurso de apelación por la representación de Zulima , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las otras partes personadas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra el auto de 9 de mayo 2018 se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, que expresa el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Zulima se interpone recurso directo de apelación contra el auto de 09.05.18 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Madrid (DPA 757/2017), que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Se alega, en esencia, nulidad de actuaciones por falta de motivación. Que 'el auto 545/2018 de fecha 09.05.18 carece de motivación al dar por reproducidos los razonamientos que formuló en el auto de fecha 26.04.18' (f 241). Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no permitir terminar de informar a la abogada ni concretar las medidas que conlleva la orden (f 242). Alega error en la valoración de la prueba, refiriendo determinados extremos de las declaraciones de Bernardino (f 247), y determinados extremos en la Vista del art. 544 ter de 26.04.18. Considera la recurrente que hay indicios bastantes de la posible comisión por parte del denunciado de un posible delito de lesiones previsto en el art. 153.1 y 3 CP en la persona de la recurrente y de un posible delito de lesiones previsto en el art. 147 CP. Que en la resolución se contenta con una referencia a criterios valorativos sin realizar un 'esfuerzo justificativo real' (f 254).

La Fiscal, en escrito de 29.05.18, interpone subsidiario recurso de apelación contra el auto de 26.09.18 de la Juez a quo que desestima el previo recurso de reforma interpuesto contra auto de 09.05.18 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Madrid (DPA 757/2017), que acodó el sobreseimiento provisional.

Con motivo del subsidiario recurso se alega que la fundamentación de la resolución de 09.05.18 si bien era escueta, tal extremo ha sido subsanado en el auto de 26.09.18, si bien ello no obstante la Fiscal no comparte los razonamiento expuestos por el Juzgador, considerando la existencia de indicios suficientes de comisión por el denunciado de un presunto delito de lesione en el ámbito familiar a la recurrente y de un delito de lesiones en la persona de Bernardino , no viendo contradicciones en el relato de aquélla. Que existen informes médicos que constituyen indicios suficientes que no permiten concluir la instrucción. Interesa la estimación del recurso y revocación del auto recurrido, acordándose la continuación de las actuaciones frente el denunciado.

Por la representación de Romulo se expresa la oposición al recurso de apelación señalando que la declaración de la denunciante/ahora recurrente es sumamente contradictoria. Que lo que realmente sucedió es que la denunciante se encontraba con el testigo Bernardino y la denunciante escondió a éste debajo de la cama y el denunciado le sorprendió. Que se produjo una pelea entre ellos y la denunciante quiso separarles, pudiendo en ese momento haber sufrido alguna lesión producto del forcejeo, pero que en ningún momento el denunciado agredió a la denunciante. Que en la Vista se descubrieron los verdaderos motivos que han impulsado a la denunciante/ahora recurrente a querer continuar con este proceso, ya que el denunciado ha recibido una herencia que la denunciante le ha estado reclamando (f 267). Con motivo del recurso de apelación, tras el dictado del auto de 26.09.18, la referida representación expresa que los motivos de la denuncia derivan de intereses meramente económicos, por una herencia que el denunciado ha recibido. Que el testigo Bernardino se encontraba escondido bajo la cama. Que se produjo una gresca entre el denunciado y Bernardino , con lesiones mutuas que el testigo no ha denunciado habiendo intentado la denunciante separarles. Reproduce en todos sus extremos los autos de 09.05.18 y 26.09.18.



SEGUNDO.- La Juez a quo en su auto de 09.05.18 (f 236), considera que a la vista de las versiones contradictorias vertidas por la denunciante en sus distintas comparecencias y apreciando falta de verosimilitud, a la que ya hizo referencia en auto de 26.04.18 en que denegaba la medida cautelar, da por reproducidos sus razonamientos (f 237).

En posterior auto de 26.09.18 considera las declaraciones e informes facultativos, concluyendo que las diligencias llevadas a efecto corroboran el juicio anticipado que proporciona al órgano instructor el principio de inmediación, refiriendo contradicciones sobre la relación entre la denunciante/ahora recurrente y el testigo Bernardino , refiriéndose aquélla a éste inicialmente como amigo, para, posteriormente, como su pareja. Que las lesiones de la denunciante, consistentes en un leve rasguño y pequeña equimosis, son compatibles con su intento de evitar la mutua agresión entre los varones. Que ambos esposos (denunciante y denunciado), se acogieron en las iniciales actuaciones a su derecho a no declarar, dictándose auto de sobreseimiento provisional en fecha 25.09.17, que no fue recurrido en su momento. Que lo único que ha podido apreciarse es que la presunta víctima presentó el día de los hechos unas lesiones leves compatibles con una participación incidental en la pelea entre los dos varones, al tratar de mediar y separarles, mientras que las lesiones objetivadas que presentaban los varones eran de mayor entidad.



TERCERO.- Preciso es principiar por recordar que pacífica por reiterada doctrina aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquélla. Así S.T.S. Sala Segunda 29-3-2001 EDJ 2001/7544, análogamente S.T.C. 16-4- 1996 y SS.T.S. Sala Segunda, 3-4- 2001 EDJ 2001/7740 ,6-3-2001 EDJ 2001/6687, indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita; igualmente S.T.S. 6-2-1998, bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6).

Desde lo expuesto, la alegación de falta de motivación es claro que ha de decaer, máxime desde la lectura integradora de los diferentes autos dictados por la Juez a quo, tanto el de 26.04.18 ( al que se remite en el auto de 09.05.18), como en el posterior auto de 26.09.18, desestimatorio del recurso de reforma.

Innecesario, mas no superfluo, es que dicha petición de la recurrente decaería, aun sin la referida interpretación integradora, habida cuenta de la fundamentación por remisión que se efectúa. Efectivamente la recurrente afirma que 'el auto 545/2018 de fecha 09.05.18 carece de motivación al dar por reproducidos los razonamientos que formuló en el auto de fecha 26.04.18' (sic, f 241), ello sin embargo, es sabida la validez de la fundamentación por remisión, en cuanto que tal remisión no deja de ser fundamentación si da respuesta a la cuestión sustancial, así p.e. STC 2ª 09.03.1992. Dicho en otras palabras, la fundamentación por remisión es una técnica de motivación constitucionalmente válida ( STC 2ª 08.06.1992).

A mayor abundamiento, refiriéndose tanto la Juez a quo al auto de 09.05.18, como la ahora recurrente en apelación directa al recurso interpuesto contra dicha resolución, es dable señalar que dicho recurso ha sido resuelto en previo Auto de esta Sección 26ª (RAV 2080/2018), siendo además que en el recurso interpuesto igualmente se pretendía la nulidad para en relación con la afirmada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (ff 242 y ss), deviniendo procedente recordar su contenido, por cuanto aborda las cuestiones que no se hace sino reiterar en el presente recurso, siendo su aquel contenido: FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dada cuenta. Por la representación de Zulima se interpone recurso de apelación contra auto de 26.04.18 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Madrid (DP 757/2017). Se alega, en esencia, vulneración del art. 544 ter LECr . Que el pasado 14.03.18 declaró la ahora recurrente interesando el dictado de orden de protección a su favor. Que a la parte recurrente 'se le ha impedido por parte de la Magistrada solicitar orden de protección del art. 544 ter LECr ' (sic, f 118). Que a la referida parte se le retiró la palabra al emitir su informe para solicitar la orden de protección. Que el informe de la abogada se basa en un informe médico, en la declaración del testigo en fecha 17.09.17 y en las declaraciones de la ahora recurrente de 14.03.18 y 26.04.17. Que no permitir solicitar una orden de protección es una vulneración de la Ley 27/2003 que regula la orden de protección. Interesa se declare la nulidad de actuaciones al no permitir determinar el informe a la letrada de la Acusación Particular ni dejar solicitar orden de protección, ni las medidas que conlleva la orden y que existe un vicio del procedimiento (f 219). Que hubo una limitación del derecho a la representación de la recurrente. Interesa la nulidad de actuaciones y que se retrotraigan las actuaciones antes de la vista del 26.04.18 para que el procedimiento sea instruido por otro Juzgado de Violencia de género distinto al actual, para que continúe la tramitación del procedimiento.

La Fiscal, en escrito de 13.07.18, impugna el auto objeto de recurso. Señala que las alegaciones de la recurrente se refieren a la forma poco apropiada o incorrecta de dirigir, por parte del órgano judicial, la comparecencia celebrada al amparo del art. 544 ter LECr , considerando que tal extremo no es objeto de un recurso de apelación. Que el Ministerio Fiscal no puede valorar la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión al desconocer las preguntas que la parte recurrente pretendiera formular y que refiere habérsele impedido, por lo que ha de impugnar dicho recurso.

No constan alegaciones por la abogada del investigado al recurso que nos ocupa.



SEGUNDO.- La Juez a quo considera el resultado de la comparecencia celebrada en fechas próximas a los hechos y de la comparecencia celebrada el día 26.04.18, considerando que el relato de la ahora recurrente evidencia contradicciones en sus versiones en sede policial, el 14.03.18 y el 26.04.18, habiéndose mantenido en todo caso que el denucniado y la persona con quien ella estaba en el domicilio se pelearon y que ella trató de separarles. Refiere falta de verosimilitud en el relato de la denunciante, habiendo sido presentada demanda de divorcio por el esposo, de la que luego desistió con el compromiso de reanudar la convivencia, la que, posteriormente, de nuevo, se rompe. Considera un dato desconocido hasta la comparecencia, cual es que la anciana a la que denunciante y denunciado cuidaban hasta que comenzaron las desavenencias de la pareja, siendo que el denunciado manifestó que fue instituído heredero testamentario, junto con su hija, de la vivienda de la referida anciana, ubicada en el barrio de Salamanca, en Madrid. Que sólo se cuenta con unas lesiones de carácter leve compatibles con la forma en que la ahora recurrente se interpuso entre su esposo y su nueva pareja. Que denunciante y denunciado reconocen no haber vuelto a convivir ni relacionarse desde hace meses, sin que de su manifestada sensación de temor resulte situación objetiva de riesgo. Refiere un posible uso desviado de instituciones jurídicas como son las medidas de protección, no interesadas en el presente caso por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- A propósito de la pretendida nulidad preciso parece recordar que, según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ), dos son los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

La doctrina jurisprudencial tiene declarado, repetidamente, que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos. En sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , y de parecido tenor la STS 2ª 17.03.1998 apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión. Recuerda la STS 2ª 20-12-1996 , con cita de las SSTC 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11-2001 y 20-7-1999 .

Para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material.

Desde lo expuesto, procede principiar por reseñar que se informa a la Sala -así lo indica, además, la propia recurrente- que en fecha 09.05.18 fue también dictado auto acordando el sobreseimiento provisional, siendo que versando la resolución recurrida en torno a la solicitud de orden de protección, reviste gran importancia, por ser una pretensión que necesariamente requiere que el proceso principal, en el que dicha adopción fue solicitada, se encuentre abierto en fase de trámite, lo que en las presentes actuaciones, que son las que nos ocupan, y por en base a lo expuesto, no acaece. Ello sin embargo no informándose que haya alcanzado firmeza el sobreseimiento en cuestión se procederá a la resolución del recurso que nos ocupa.

Desde lo anterior, obligado es señalar que el auto objeto de recurso se circunscribe a resolver la denegación de la orden de protección, orden por otra parte que fuera denegada ya en previo auto de 17.08.17 (f 45), atendiendo entonces a la negativa a declarar tanto por el denunciado como por la denunciante/ahora recurrente.

Visto el objeto del auto, la presente resolución a tal objeto procede circunscribirse, siendo que los alegatos de la ahora recurrente lo son, en esencia, que no se permitió solicitar orden de protección y que no se permitió a la Letrada de la Acusación terminar el informe y solicitar las medidas que conlleva la orden. En relación a la primera de las alegaciones es a todas luces obvio que decae por su propio peso atendido que, además, la comparecencia celebrada lo fue la prevista en el art. 544 ter LECr ; en relación a la afirmación de que no se permitió terminar el informe y solicitar las medidas que conlleva la orden (f 219), es igualmente cierto que a propósito de las medidas habrá de estarse al propio art. 544 ter LECr . A mayor abundamiento - como advierte el Ministerio Fiscal- no se indicaron en la comparecencia ni se indican en el recurso en cuestión qué concretas medidas y/o en que extensión pretendía solicitar, por lo que no ha sido dado a la Sala su consideración y por tanto su valoración, máxime a los efectos pretendidos.

Por lo demás, en modo alguno procede hacer abstracción, antes al contrario, sin entrar en otras consideraciones, ajenas de todo punto a la cuestión a la que -ya se ha dicho- se circunscribe el auto que se recurre, y desde luego a la vía en que nos encontramos, que lo expresado por la Juez de instancia, entre otros extremos, y en lo que ahora nos ocupa, es su consideración de innecesariedad de un resumen de una interpretación de parte. A mayor abundamiento la Juez a quo avanza in voce tanto que la denegación de la orden de protección (13:07 grabación comparecencia), como el sobreseimiento provisional (13:09 grabación), sin perjuicio de su ulterior redacción, por lo que, es claro, su exposición habrá de entenderse en el contexto de las referidas decisiones que avanzó in voce, en modo tal que avanzada la denegación de la orden interesada deviene en claramente innecesaria la exposición de extremos referidos para su concesión, siendo que tampoco sobre este extremo se explicitan en el recurso por lo que de nuevo no es dado a la Sala su consideración.

A los concretos efectos que nos ocupan, ambos residen en domicilio separados, careciendo el denunciado de antecedentes penales, no constando valoración policial del riesgo actualizado, ni posteriores denuncias, careciendo de previos registros, constando que tanto el denunciado como la denunciante fueron detenidos en fecha 19.05.13, ambos por malos tratos, siendo éste el único previo registro referido al denunciado (f 5), quien manifestó, entre otros extremos, que la recurrente no le deja ver a su hija, así como la inexistencia de contacto entre ambos (12:57 grabación).

No ha quedado acreditada la pretendida conculcación del derecho de defensa garantizado en el artículo 24 del texto constitucional, sin perjuicio de la posibilidad y aun deber de hacer valer sus pretensiones a través de los cauces establecidos para la preservación del proceso con garantías, sin que el examen de la documentación remitida permita atisbar irregularidad alguna determinante de efectiva indefensión. Ya el Tribunal Supremo en p.e. STS 2ª 10.03.16 , Pte: Moral García, Antonio del Moral (referida al ejercicio de la Presidencia en un Tribunal), recuerda que el ejercicio de la función jurisdiccional debe poder ejercitarse con la libertad y autoridad necesaria. Lo anterior sin que devenga superfluo recordar que el carácter reforzado de la libertad de expresión al servicio de la defensa en el proceso no se impone al detrimento desproporcionado de los derechos de los demás partícipes en el proceso y de la integridad del proceso mismo... hallándose vinculado al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del fundamental papel que la Constitución les atribuye.

Ello quedando a salvo lo dispuesto en p.e. el art. 544 ter.11 LECr ('En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el imputado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 1 de este artículo, el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores.').

Es por en base a lo expuesto que, sin perjuicio del devenir de las actuaciones, las alegaciones efectuadas por la recurrente, no permiten llegar, razonada y razonablemente, a decisión distinta de la dictada, al tiempo en que lo fue y desde la inmediación de/por la Juez a quo.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en el presente incidente.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, La Sala Acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Zulima contra auto de 26.04.18 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Madrid (DP 757/2017), que se confirma, declarándose de oficio las costas producidas en el presente incidente.

Lo anterior quedando a salvo el derecho de los interesados para solicitar y/o exponer lo que a su derecho convenga, para en el caso de posteriores, por nuevas y/o sobrevenidas, circunstancias ( art. 544 ter. 11 LECr ).



CUARTO.- Para en relación con el alegado error en la valoración de las diligencias, desde lo expuesto, a propósito del sobreseimiento provisional que es acordado por la Juez a quo, procede recordar, con p.e.

ATS 2ª 26.07.10, que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr, EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes.

La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor...

Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los Fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.' Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 C.E. (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1 C.E. un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada es sabida la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15), e inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11- 90 y 10-7-2001), sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 de la LECr al disponer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás', pertinencia que se reitera en el art. 779.1.1º LECr.

El examen de las actuaciones remitidas, permite a la Sala señalar que la en su día denunciante, asistida de abogado, no quiso declarar en fase de instrucción (f 74), como tampoco el investigado (f 80). Consta que los agentes que acudieron al domicilio informan que el motivo de su actuación lo fue 'una fuerte discusión' (f 2). En dependencia policiales la ahora recurrente refirió que el denunciado le propuso un encuentro sexual, que la cogió fuertemente de ambos brazos y ante su negativa se pone a inspeccionar la vivienda, encontrando a Bernardino , iniciándose una pelea entre Romulo y Bernardino , y que la denunciante trató de separar a ambos para que cesara la agresión (f 2); en fase de instrucción la recurrente refirió que el denunciado la agarró (siendo términos distintos los de coger y agarrar), que les dice de forma verbal que se separen, que su marido se dio la vuelta y le da un codazo a ella diciéndole que no se meta por lo que cae al suelo, que recibió el golpe en el pecho (f 180); en posterior declaración en fase de instrucción refiere que el denunciado quiso tener relaciones con ella, que ella le dijo que la dejase, que le acusó de tener relaciones con otras personas , que la declarante sólo quería separarles, refiriendo que en la habitación la forcejeó y la tiró a la cara (f 210), siendo a todas luces obvias las cuando menos fisuras en su relato sobre el modo (agarrar fuertemente vs.

coger), y zona corporal (ambos brazos o pecho o cara).

Para en relación con lo acaecido entre denunciante y denunciado es lo cierto que Bernardino no manifestó haberlo presenciado, refiriendo que se encontraba escondido (debajo de una cama), manifestando en dependencias policiales que escuchó claramente como en un momento el denunciado, muy agresivo, se puso a registrar todo el domicilio. El testigo en cuestión no relata serlo presencial, mas tampoco incluso sensorial, pues no relató (f 30), haber oído expresión alguna compatible con el pretendido proceder; siendo que en fase de instrucción refirió que escuchó que ella decía que la soltara (f 76), y seguidamente que no escuchó si se lo pedía cariñosamente, que cree que forcejeándola, pero no puede asegurarlo' (f 76).

El denunciado refirió en fase de instrucción que en agosto encontró a su mujer desnuda con Bernardino , que encontró a Bernardino debajo de la cama, que empezaron a discutir y se pelearon, que él no agredió a su mujer, que ella intentaba separar a los dos, que ella le cogía de la camiseta y Bernardino le pateaba (f 215).

En última instancia, para en el supuesto de considerarse la existencia de testimonios contradictorios, es sabido ( STS 2ª 26.10.01), que si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, es lo cierto que habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido, siendo sabida la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15), así como la inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11-90 y 10-7-2001), sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 de la LECr al disponer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás', pertinencia que se reitera en el art. 779.1.1º LECr.

Por en base a lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, 641.1º LECr y concordantes el sobreseimiento provisional, que no libre, deberá estarse a lo que se acordará.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación directa interpuesto por la representación de Zulima contra auto de 09.05.18 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Madrid (DPA 757/2017), así como el subsidiario recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra auto de 26.09.18 de la referida Juez que desestima el previo recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 09.05.18 (DPA 757/2017), que se confirman, declarando de oficio las costas devengadas.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.