Auto Penal Nº 80/2014, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 70/2009 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
SECCIÓN 004
Teléfono: 91.397.32.78
Fax: 91.397.01.86
20107
N.I.G.: 28079 27 2 2008 0003143
GENOCIDIO
PLENO
EXPEDIENTE GUBERNATIVO 10/14
Rollo de Sala 70/09
Sumario 56/09
Órgano de origen: Juzgado Central de Instrucción 2
A U T O Nº80
PRESIDENTE:
D. FERNANDO GRANDE MARLASKA GOMEZ
MAGISTRADOS:
Dª ANGELA MURILLO BORDALLO
Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA
D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN
Dª TERESA PALACIOS CRIADO (Ponente)
Dª MANUELA FERNÁNDEZ PRADO
Dª C. PALOMA GONZALEZ PASTOR
Dª ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. JAVIER MARTINEZ LAZARO
D. JULIO DE DIEGO LOPEZ
D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO
D. ANTONIO DIAZ DELGADO

D. JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA
D. NICOLAS POVEDA PEÑAS
D. RAMON SAEZ VALCARCEL
Dª CLARA BAYARRI GARCÍA
D. ENRIQUE LOPEZ LOPEZ
D. FERMIN ECHARRI CASI
En la Villa de Madrid, a quince de diciembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO-. En escrito de querella de 19 de junio de 2008, formulada por la procuradora Sra Lobera Argüelles en nombre de Don Saturnino y otros mas, se describen hechos acontecidos en los campos de concentración nacionalsocialista de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenburg, siendo los querellados Juan Ignacio , Arsenio , Cosme e Luciano , y calificados aquellos, como constitutivos del delito de persecución (por motivos políticos y raciales), con fines de exterminio, en cuanto crimen contra la humanidad, así como crímenes de guerra.

En auto de 17 de junio siguiente, el Juzgado Central de Instrucción nº 2 (Diligencias previas211/08), se declaró competente para el conocimiento de los hechos, admitiendo a trámite la querella formulada por los presuntos delitos de genocidio, torturas y lesa humanidad, contra las cuatro personas querelladas antes referidas.

Por auto de 2 de diciembre de 2008, se admitió el ejercicio de la acción popular por la Federación Estatal de Foros por la Memoria, y en resoluciones posteriores se admitió la personación de la Asociación para la creación del archivo de la guerra civil, las brigadas internacionales, los niños de la guerra, la resistencia y el exilio español, Asociación de familiares y amigos de represaliados de la II República por el franquismo, y finalmente, la de la Asociación para la defensa y progreso de los intereses ciudadanos 'Politeia' y la Fundación Acción pro Derechos Humanos.

Por auto de 16 de septiembre de 2009, se trasformaron las Diligencias Previas en Sumario (Sumario 56/09), que se instruiría por delitos de genocidio y lesa humanidad, sin perjuicio de ulterior calificación.

En auto de 17 de septiembre siguiente, se decretó el procesamiento de Juan Ignacio , Arsenio y Cosme .

En auto de 27 de octubre de 2009 se dejo sin efecto el procesamiento de Cosme , al haberse acreditado su fallecimiento. La información al Juzgado la suministró Interpol Sirene, en la que se indica que dicha persona murió el día 15 de octubre de 2009 en el hospital de Wilheminenspital (folios 2171 y 2172).

En auto de 7 de enero de 2011, se decretó el procesamiento de Luciano .



SEGUNDO-. En fecha de 16 de noviembre de 2011, en nombre de partes acusadoras personadas, entre las que se encuentran las que en su día formularon la querella inicial de este procedimiento, se interesó la imputación de Higinio , dando lugar a la admisión de la ampliación de la querella contra dicha persona, a la que se le declaró procesada en auto de 26 de febrero de 2013.

En auto de 25 de abril del anterior año 2012, se había dejado sin efecto el procesamiento de Luciano , al haberse acreditado su fallecimiento el 17 de marzo de 2013 en Bad Feilnbach. Dicha circunstancia la puso Interpol en conocimiento de Juzgado, adjuntando una esquela (folios 2844 a 3846).



TERCERO-. En providencia de 17 de marzo de 2014, a raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2014 de 13 de marzo, relativa a la justicia universal, que modifica los apartados 2, 4, y 5 del artículo y la introducción de un nuevo apartado 6 en dicho artículo, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que informase respecto al eventual alzamiento de las medidas cautelares adoptadas respecto de los procesados, así como sobre la conclusión del sumario y posterior sobreseimiento a acordar, en su caso, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal.

La representación de las acusaciones populares interpuso recurso de reforma contra dicha providencia, solicitando la continuación de las actuaciones y que se plantease la cuestión de inconstitucionalidad por los cauces previstos para ello.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido de la providencia de 17 de marzo de 2014, informó, en el sentido de que procedía acordar la conclusión del sumario y la elevación de la causa a los efectos de cumplir con el trámite previsto en la disposición transitoria de la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Por otrosí, solicitaba que en relación a las Órdenes de Detención Internacional dictadas en la causa contra los procesados Juan Ignacio , Arsenio y Higinio , se mantuvieran en vigor a la espera de la decisión que adopte la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

En auto de 4 de abril de 2014, se desestimó el recurso de reforma articulado contra la providencia de 17 de marzo anterior, y en auto de 14 de abril siguiente se declaró concluso el sumario remitiéndose a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal a fin de que se pronunciase sobre las concurrencia de los requisitos previstos en el apartado a) del artículo 23.4 de la LOPJ a los efectos de cumplir con el mandato previsto en la disposición transitoria de la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1685, de 1 de julio, del Poder Judicial, o bien, se adoptase la decisión que se estimase pertinente.

Ante el Pleno de la Sala de lo Penal, emitieron informe el Ministerio fiscal y la representación de Don Saturnino y otros.

El Ministerio Fiscal, partiendo de que los hechos han sido calificados de crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de torturas, denunciados en las querellas interpuestas en los autos de 18 de julio de 2008, por el que se admitía a trámite la querella, y en los autos de 17 de septiembre de 2009 y 26 de febrero de 2013, por lo que se acordó el procesamiento de los querellados y atendiendo a la modificación operada, informó en el sentido de que el procedimiento a pesar de las miles de víctimas españolas quedaba abocado irremediablemente a su sobreseimiento y archivo definitivo por imperativo legal, sin perjuicio de que por el Pleno de la Sala de lo Penal, se valorase al amparo del artículo 35 LOTC , la procedencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 23.4 a) de la LOPJ , norma orgánica cuya aplicación conduce imperativamente al sobreseimiento de la causa, en cuanto puede vulnerar derechos constitucionales: el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 de la CE y artículo 53.1º de la CE , y el principio de igualdad del artículo 14 de la CE .

En nombre de Don Saturnino y otros, se presentó escrito conforme al traslado conferido para instrucción, en el que tras alegar que tras la reciente reforma operada del artículo 23.4 de la LOPJ operada por Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, las presentes actuaciones carecen de futuro procesal, y que el daño al procedimiento ya estaba causado, abordaba diversos hitos procesales de la causa, para terminar manteniendo, que la condición establecida en el nuevo artículo 4 a), de aplicarse al presente caso, supondría de facto una derogación del artículo 24.1 de la Constitución española de 1978 -tutela judicial efectiva- para los ciudadanos españoles víctimas de crímenes graves en el extranjero cuando hayan sido cometidos por extranjeros que no se encuentren en territorio nacional. Por ello, que de forma mas extensa relató en el escrito presentado, se interesaba que se declare inaplicable a la presente causa, por los motivos expuestos, la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, y, en todo caso, proceda al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 23.4 de la LOPJ en su nueva redacción, dada la flagrante violación del derecho a la tutela judicial efectiva de los artículos 24 y 53 de la CE que ésta supone, así como del principio de igualdad del artículo 14 de la misma.



CUARTO-. Los días 3 de octubre y 12 de diciembre de 2014, se celebró Pleno de la Sala de lo Penal, y tras la deliberación se acordó por mayoría de los integrantes, el sobreseimiento y archivo de la causa sin planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad frente a la L.O. 1/2014, de 13 de marzo, dando lugar a la presente resolución, de la que es ponente, la Magistrada Doña TERESA PALACIOS CRIADO, que expresa el parecer.

Fundamentos

PRIMERO-. En los antecedentes fácticos de esta resolución, se hace expresa mención, a los autos de procesamiento dictados contra los querellados, de los que, los que responden a la identidad de Cosme y Luciano , se dejaron sin efecto, por haberse producido su fallecimiento. Sobre dicho óbito, la representación de Don Saturnino y otros, alegó, que no le consta que se haya probado de forma fehaciente el fallecimiento en fecha de 15 de octubre de 2009, mediante el oportuno certificado de defunción, del primero de los nombrados.

La circunstancia del fallecimiento de Cosme , una vez participada al juzgado en el seno del presente procedimiento, avocó al auto que dejaba sin efecto su procesamiento, sin que la parte frente a dicha resolución opusiera reparo alguno mediante los remedios legales pertinentes. Con ello, dio a entender, que ninguna duda le merecía la información suministrada al juzgado acerca de la muerte de Cosme . En cualquier caso, dados los términos de lo acordado por la mayoría del Tribunal, no juega papel la citada circunstancia, pues la solución al procedimiento, es ajena a la misma.

Tal solución, que ha de ser la de decretar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, conforme a la disposición transitoria de la Ley 1/2014, de 13 de marzo, es consecuencia, de la actual reforma operada por dicha ley.

Ello, por cuanto, los hechos relatados en los autos de procesamiento, que fueron calificados en dichas resoluciones cómo delitos de genocidio y de lesa humanidad, dados los requisitos exigidos por la actual ley 1/2014, de 13 de marzo, lleva a decretar el sobreseimiento de las actuaciones. Igual decisión, ha de ser para el caso de que se entienda que la calificación jurídico penal es la de delito de torturas o de crímenes contra la humanidad.

Antes de seguir, se ha de afirmar que la Disposición transitoria única de citada ley 1/2014, que es en el apartado en que se alude al sobreseimiento, contiene la fórmula procesal procedente en caso de no darse en el procedimiento los requisitos que para cada delito singularmente contemplado determina tal ley, sin que el contenido de la disposición transitoria única pueda ser tachado de inconstitucional, al no atentar a la separación de poderes.

En primer lugar, para el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, se debe concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, justificando en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión, de modo que solo puede prosperar en el caso de que el órgano judicial tenga dudas efectivas sobre la adecuación a la Constitución de la ley que ha de aplicar.

Aparte de resultar difícil admitir que una Disposición transitoria, aisladamente, sea equiparable a ley o a norma con fuerza de ley, no se alcanza a vislumbrar precepto constitucional alguno que por su observancia y aplicación pueda resultar infringido.

Se trata sencillamente, y sin mayor alcance, como ya se aventuró, de la forma de vehicular la decisión que se ha de tomar si no se está en los supuestos que, conforme a la actual redacción del artículo 23 de la Ley 1/2014 , permita que el proceso siga latente, de manera que, en ese caso, el órgano judicial ha de sobreseerlo. No supone ataque alguno ni invasión por otro poder del Estado, al Poder Judicial, el que una ley disponga la solución procesal, toda vez que sigue incólume y de manera plena la función jurisdiccional, en tanto en cuanto que su ejercicio recae sobre el análisis de la concurrencia o no de los requisitos que han de darse, lo que cae de lleno en el ejercicio exclusivo de la función jurisdiccional, y tras ello, es cuando se ha de optar por la continuación del proceso o su sobreseimiento, siendo este último aspecto, en lo que se concreta la virtualidad de la Disposición transitoria única de la repetida Ley 1/2014 de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la jurisdicción universal.



SEGUNDO-. Abordando en el caso que nos ocupa si se está en la situación de decretar el sobreseimiento del presente procedimiento, se han barajado diversas calificaciones jurídico penales, siendo la fijada en los autos de procesamiento, que no fueron combatidos por las partes personadas, de genocidio y de lesa humanidad, aludiéndose, por el Ministerio Fiscal, al delito de torturas. Si de delito de genocidio, lesa humanidad y torturas se trata, a la luz del artículo 23 LOPJ , el presente procedimiento no se sigue contra español, ni contra un extranjero que resida habitualmente en España, ni contra un extranjero que se encontrase en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, ni, en lo que al delito de tortura se refiere, aún cuando en los hechos del presente procedimiento hubo victimas españolas, se encuentra en territorio español ninguno de los procesados.

Todos los datos relativos a dichas circunstancias, están ampliamente expuestos en los autos de procesamiento. En dichas resoluciones se comprueba, que los procesados Juan Ignacio , Arsenio y Higinio , no son españoles, ni residen en España, ni finalmente, se ha denegado su extradición por las autoridades españolas, lo que en éste último caso, hubiera requerido que aquellos se encontrasen en este país.

El procedimiento puso de manifiesto, tal como se ha dicho, que los procesados no se encuentran en territorio español, pues de hecho, se han tenido que librar Comisiones Rogatorias a los EEUU para la práctica de diligencias por ser en ese país donde los mismos se encuentran.

Entre las alegaciones en nombre de Don Saturnino y otros, se incide, en que en el caso que nos ocupa, incorporada a las actuaciones numerosa prueba documental que sustenta la existencia de victimas españolas en los campos de Mauthausen, Sachsenhausen y Florssenburg, la Ley orgánica 1/2014 de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal, despoja a los nacionales españoles del amparo de los tribunales españoles cuando habiendo sido victimas de los crímenes mas graves en la escala de reproche penal, dichos crímenes, se hayan cometido fuera del territorio español por ciudadanos extranjeros no residentes o que no se encuentren en suelo español, suponiendo, de facto, de aplicarse la condición establecida en el nuevo artículo 4 a), una derogación del artículo 24.1 de la Constitución española de 1978 -tutela judicial efectiva-para los ciudadanos españoles victimas de crímenes graves en el extranjero cuando hayan sido cometidos por extranjeros que no se encuentren en territorio español, cupiendo exclusivamente, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por los cauces previstos en los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional . Lo contrario, sería incurrir en una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 24 CE , en su vertiente de acceso a la jurisdicción, siendo, como es sabido, que este derecho constituye el primero y núcleo fundamental de los que se contienen en el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose conculcado igualmente el artículo 14 CE , de igualdad ante la ley.

Se pregunta la parte recurrente, cómo puede una ley orgánica derogar una norma de uis cogens internacional, cual es la prohibición de la comisión de crímenes contra la humanidad, y dejar fuera de la jurisdicción a ciudadanos españoles. Los crímenes de lesa humanidad y las normas que lo regulan forman parte pues de ius cogens. Como tales normas son imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), no pueden ser modificadas o revocadas por tratados o por leyes nacionales. Este artículo dispone: 'una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter'.

Acontece, a entender de los recurrente, que la nueva LO 1/2014, lo que hace es sacar del derecho interno español tales obligaciones, y recuerdan, que los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución española vigente disponen respectivamente que 'Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España', y que 'Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional'.

Llegados a éste punto habrá que examinar, dados los términos del recurso, sí efectivamente la actual redacción de la Ley 1/2014 de 13 de marzo, incurre en prohibición alguna al Derecho de los Tratados y, si asimismo, conculca los diversos preceptos constitucionales invocados, debiendo aventurarse que a entender de los firmantes de esta resolución no es así, sin que además, haya lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, como se dejó solicitado.



TERCERO-. Dando Respuesta al planteamiento de los recurrentes, lo que en esta materia se obliga, conforme al Derecho de los Tratados, a los países que suscriben tratados o convenios internacionales así como, en los ordenamientos internos de cada Estado, en la materia relativa a Crímenes contra la humanidad es, a la traslación al derecho interno de las categorías delictivas que se han ido definiendo en ese catálogo de Crímenes contra la Humanidad y a su persecución en el país, cualquiera que sea la nacionalidad del autor y el lugar en que los hechos se hubieran cometido.

Cómo se observa, no se incluye en ese ius cogens que proceda en todo caso dicha persecución, cuando la víctima sea del país donde se demanda justicia y, sí es lo exigido, que el autor se encuentre en el territorio español, a la hora de poder seguirle procedimiento, cualquiera que haya sido el lugar en el que acontecieron los hechos.

Concretamente, de los delitos hasta ahora nombrados, sólo alude a la víctima de nacionalidad española, el delito de torturas, pero a la par exige para poder seguir abierto el procedimiento, que la persona a la que se impute la comisión de ese delito se encuentre en el territorio español.

En lo que al delito de genocidio se refiere, el Convenio para la prevención y la sanción del delito de genocidio, recoge en su artículo I, que las partes contratantes se comprometen a prevenir y sancionar el delito de derecho internacional del genocidio. En el caso español, dentro del Título de los Delitos contra la Comunidad Internacional, por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , se introdujeron en el artículo 607 del Código Penal , los Delitos de Genocidio.

Asimismo, el artículo VI del Convenio para la prevención y sanción del delito de genocidio, dispone que las personas acusadas de genocidio, sean juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes Contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.

Ninguna de las disposiciones de dicho convenio se ha visto alterada por la nueva Ley. Tanto porque, como se ha anunciado anteriormente, en cumplimiento del Convenio para la prevención y sanción del Genocidio, forma parte del texto punitivo español el delito de genocidio, cómo, por la circunstancia de que la Ley 1/2014 de 13 de marzo, deja incólume la jurisdicción fijada en el citado convenio, a la que se sumó la jurisdicción española a través de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, con unas restricciones que se han ido introduciendo, que aún cuando condiciona la puesta en marcha de la jurisdicción española, tales limitaciones o presupuestos para su ejercicio, no han tenido incidencia sobre el convenio sobre el genocidio ni sobre el marco mas amplio del derecho de los tratados.

Igual acontece, para con los Convenios de Ginebra que asimismo fueron traídos a colación, al sostenerse, que podríamos estar ante crímenes de guerra.

Si se contrastan los Convenios de Ginebra, concretamente, los artículos 146 y 147 del IV Convenio, con la actual redacción sobre la jurisdicción española, para conocer de las infracciones que se califican cómo graves en el citado artículo 147, se llega a la misma conclusión que en el caso anterior.

Tales infracciones, las calificadas de graves, están contempladas en el Código Penal español y ningún obstáculo existe para la persecución, en estricta observancia del artículo 146 , de persona alguna, cualquiera que sea su nacionalidad y lugar de comisión del hecho por alguna de aquellas infracciones. Distinto es, que se haya interpretado que la persecución sea viable y hasta obligada al margen de que el autor se encuentre en el territorio español. Dicha interpretación, no deriva del Convenio de Ginebra, cuando, precisamente, del tenor literal del precepto citado, la obligatoriedad surge si se dan aquellas circunstancias estando el autor en territorio español. Con solo acudir al artículo 146 del IV Convenio de Ginebra , se ha de concluir que, si dicho precepto, acto continuo, de fijar la obligatoriedad de buscar a las personas acusadas de haber cometido u ordenado cometer una cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante sus tribunales, sea cual sea su nacionalidad, prevé, la opción, de entregarla a la otra Parte Contratante interesada para ser enjuiciadas, es porque dicho artículo 146 de IV Convenio de Ginebra , parte de que la persona buscada se encuentra en España, pues, caso contrario, difícilmente podría España ni siquiera plantearse la alternativa de la entrega a otro Estado de quien no está en su territorio.

Por todo ello, se ha de convenir, que en los supuestos examinados es cuando estamos en presencia del ius cogens, que sin embargo, no extiende sus disposiciones, de obligada observancia, a la circunstancia de que la víctima de la infracción grave tenga nacionalidad española.

Así, el que haya desaparecido en la actual LO 1/2014 de 13 de marzo, cómo punto de conexión, el tratarse de víctima española, no es contrario al ius cogens, según se razono mas arriba, siendo además, prueba evidente que avala esta consideración, que en países del entorno, que han suscrito los mismos convenios relativos a crímenes contra la humanidad, la regulación interna venía siendo del mismo tenor que la actual regulación española o, cómo mucho, diferían a la hora de optar por unos u otros puntos de conexión, sin que, ni cuando se fijaron los primeros limites a la jurisdicción española en la reforma del año 2009, ni en base a la regulación que sobre la misma materia han efectuado otros Estados, haya supuesto la modificación de norma alguna de derecho internacional, conculcándola.

El artículo 53 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados, reconoce, que las normas imperativas del derecho internacional general no pueden ser modificadas o revocadas por tratados o leyes nacionales, específicamente, dicho precepto dispone que 'Una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter'.

A la luz de dicha disposición, la regulación actual, introducida por la Ley 1/2014 de 13 de marzo, conforme a lo que se viene argumentando, no supone modificación alguna a una norma imperativa de derecho internacional.

En el mismo sentido, se han orientado los comentarios oficiales del Comité Internacional de la Cruz Roja, al decir, que El Convenio de Ginebra no establece un criterio de atribución de jurisdicción absoluta, y la misma conclusión, se ha mantenido en el Informe del Secretario General de las Naciones Unidas, sobre el 'alcance y aplicación de la jurisdicción universal' de 20 de junio de 2011 (A/66/93), con el mismo planteamiento.

En esa línea, se orientó, el informe del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de la Ley que finalmente se aprobó, afirmando, que concretamente, en materia de genocidio, el texto legal se entiende adecuado a los convenios ratificados por España, singularmente del Convenio para la prevención y la sanción del delito de genocidio aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, ratificado por España mediante instrumento publicado en el BOE de 8 de febrero de 1969.

En lo que respecta a los Convenios de Ginebra, el Consejo General del Poder Judicial, sostuvo que la aplicación concreta de los preceptos (artículo 49.2 del I Convenio, artículo 50.2 del II Convenio, el artículo 129.2 del III Convenio y el artículo 146.2 del IV Convenio), aún cuando ha generado importantes dudas interpretativas, pues amplios sectores doctrinales entienden que la obligación de juzgar no es ilimitada sino que viene delimitada por la presencia física en ese Estado de los acusados de cometer crímenes graves contra el derecho humanitario internacional, se incorpora este requisito de manera permanente en convenios posteriores sobre la materia, como la Convención contra la tortura, recogiendo el texto del anteproyecto la interpretación doctrinal conforme a la cual la jurisdicción universal puede ser ejercida por un cuerpo competente y ordinario de cada Estado en orden al enjuiciamiento de una persona debidamente acusada de haber cometido los graves crímenes del derecho internacional (sic), siempre y cuando la persona esté presente ante dicho órgano judicial.



CUARTO-. En derivación, si la meritada Ley 1/2014 de 14 de marzo, es conforme a los tratados y acuerdos internacionales (ya aludidos), los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución española, que se han de interpretar, a tenor de los artículos 10.2 y 96.1 CE , de conformidad con tales tratados y convenios internacionales (que, cómo se ha expuesto, a su vez no han sido modificados por la actual regulación interna sobre los delitos contra la comunidad internacional), tampoco han sido conculcados. Pues tal infracción, la de derecho fundamental alguno, se produciría, según tales preceptos constitucionales, si la regulación española fuera contraría a tratados o convenios internacionales, lo que, no es el caso.

No obstante lo anterior, los recurrentes entienden, que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE , así como el derecho pro actione.

Tal parecer no se comparte, por cuanto, uno y otro derecho han de partir del presupuesto de la jurisdicción, de la que se sigue disponiendo internamente, conforme a los presupuestos fijados en la citada LO 1/2014 de 13 de marzo que, en modo alguno, ha alterado los parámetros del ejercicio de la jurisdicción señalada en un tratado o convenio internacional. En el caso del Convenio del Genocidio, la jurisdicción determinada en el mismo se mantiene inalterable por no estar afectada por la ley interna española. Distinto es, que ésta última, haya acotado la jurisdicción española para conocer, pero sin limitarla ni menos aún anular la originaria prevista en el Convenio sobre el Genocidio, lo que caso contrario, supondría la conculcación de aquellos derechos de alcance constitucional, en tanto que la reforma habría modificado lo dispuesto en el Convenio sobre el Genocidio.

No es aplicable al supuesto que se examina, la sentencia invocada en el recurso ( STC 84/2000, de 27 de marzo ). No se trata de que se impida el ejercicio de aquellos derechos (tutela judicial efectiva y pro accione) por la exigencia de un excesivo formalismo o rigorismo que imposibiliten la obtención de un pronunciamiento judicial sobre la pretensión (el fondo), se trata, de que no se puede alcanzar tal resolución cuando ya no discurre proceso alguno por carecerse de jurisdicción, lo que no es asimilable a la situación que aborda la sentencia reseñada en la que se insta a la obtención de un pronunciamiento, sin que se vea impedido al socaire de obstáculos meramente formales.

Frente a ello, se sigue alegando por los recurrentes, que la nueva regulación de la LO 1/2014 de 13 de marzo, al eliminar como punto de conexión de la jurisdicción española, la nacionalidad española de las víctimas, ha conculcado, además de aquellos derechos, el de igualdad, preconizado en el artículo 14 CE . Se trata de que dicho derecho fundamental cómo cualquier otro, tal como los propios recurrentes señalan, sea interpretado a la luz de los convenios y tratados internacionales ratificados por España, sobre la materia a que se refiera ( artículos 10.2 y 96.1 CE ). Sobre éste aspecto, nos remitimos a lo que antes se dijo acerca de que la actual regulación es respetuosa con los tratados y convenios internacionales y, como quiera que los derechos fundamentales se han de interpretar, conforme a dichos convenios y tratados internacionales, que no se han visto alterados por la norma intern, consecuentemente, no se ha producido infracción de precepto constitucional alguno, entre los que se incluye, el artículo 14 CE .

Como colofón de lo razonado en esta resolución, se ha de mencionar la sentencia del TC 237/2005 (caso Guatemala ), que estimó un recurso de ampara por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por una interpretación restrictiva de lo que se ha venido a denominar justicia universal, tal cual estaba regulada en la LOPJ en su versión primigenia; para ello se esgrimía la ausencia de previsión legal a tal restricción, no la restricción en sí misma, 'Así la restricción basada en la nacionalidad de las víctimas incorpora un requisito añadido no contemplado en la ley', y ello por mas que pueda resultar deseable una mayor amplitud de aquel concepto. El Poder legislativo decidió limitar el principio de persecución universal en determinados delitos y para ello ha reformado la ley; esta ley como se ha dicho en modo alguno conculca las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Español (Derecho de los tratados, Derecho Penal Internacional) y por otro lado no puede suponer esta limitación una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su versión de acceso a los tribunales, puesto que el ius puniendi es una consecuencia de la soberanía y, por ello, el llamado principio de territorialidad es el principal, básico y único congruente a la hora de poner fronteras al ámbito jurisdiccional en el orden penal, pues si todo Estado puede renunciar a parte de su soberanía, limitando su competencia en el orden jurisdiccional penal y permitiendo que otros Estados juzguen delitos cometidos en su territorio, carece de poder para atribuirse competencia de esos otros Estados sin su consentimiento.

La sentencia acabada de citar, así como la STC 227/2007 . lo que ponían de manifiesto era, en definitiva, la ausencia de normativa legal que ampare una posible restricción de la justicia universal de carácter procesal, pero ahora existe y esta dentro de lo que se denomina configuración legal del derecho que no afecta a su núcleo esencial.

Por todo lo anterior, procede decretar el sobreseimiento y archivo del procedimiento, sin dar lugar a planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación, así como los convenios y tratados aludidos en la presente resolución, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, acuerda

Fallo

DECRETAR el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento, sin que haya lugar al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciendo saber los recursos que caben contra la misma.

Una vez efectuado, y firme la presente, devuélvase el procedimiento al Juzgado Central de Instrucción nº2, a los efectos acordados.

Así, por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Voto particular, CONCURRENTE Y COMPLEMENTARIO, a los votos particulares formulados por los Magistrados Srs RAMON SAEZ VALCARCEL, JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA y ANTONIO DIAZ DELGADO, que formula la magistrada CLARA BAYARRI GARCÍA, al que se adhiere el Magistrado D. JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA, contra el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal número 80/15 de fecha 15 de Diciembre de 2014 en el expediente gubernativo nº 10/2014, en el recurso de apelación interpuesto en el procedimiento SUMARIO Nº 56/2009 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional por delitos de Genocidio y Lesa Humanidad (CASO MAUTHAUSEN, SACHENHAUSEN y FLOSSENBURG).

Sin perjuicio del respeto que me merece el parecer mayoritario de la Sala, he de discrepar de la posición mantenida por la mayoría de los Ilustrísimos Srs. Magistrados, además de por los motivos expuestos en los votos particulares planteados por los magistrados Srs RAMON SAEZ VALCARCEL, JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA y ANTONIO DIAZ DELGADO, a los que me adhiero y suscribo íntegramente, por dos razones añadidas: La primera, por estimar inconstitucional la regulación dada al artículo 23.4 de la LOPJ por la L.O. 1/2014 de 13 de Marzo, y ello por generar el más absoluto desamparo a las víctimas de los delitos investigados, contraviniendo lo dispuesto no sólo en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de Octubre de 2012 ( DIRECTIVA SOBRE DERECHOS, APOYO Y PROTECCIÓN A LAS VÍCITMAS DE DELITOS) , sino además, la propia doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDH acerca de que no puede el Derecho amparar la impunidad, y ello con Vulneración del Derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales proclamado por el artículo 24.1 de la C.E .

La segunda, por estimar flagrantemente inconstitucional la Disposición Transitoria de la L.O. 1/2014 , en que se sustenta la decisión de archivo de la causa, por cuanto ésta constituye un mandato particular a unos concretos Magistrados, para el archivo de unas causas concretas en marcha, con vulneración de la misma base de la Constitución: la Separación de Poderes.

1).- A). Por lo que respecta a la primera de las causas complementarias, tal como ya expusiéramos en su día ( voto particular formulado por esta magistrada en unión de D. RAMON SAEZ VALCARCEL y de D. JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA contra el Auto de Pleno de 27 de Octubre de 2010 ( CASO TIBET), en el voto particular que formulamos contra el Auto de Pleno de la Sala penal de fecha 23 de marzo de 2012 (CASO GUANTÁNAMO) así como en el Voto Particular formulado contra el Auto del Pleno de 15 de Julio de 2014 , (CASO FALUNG GONG), la jurisdicción universal se enmarca en el proceso de internacionalización de la justicia penal y el consecuente desarrollo del derecho penal internacional como forma de luchar contra la impunidad. Algunos tratados, especialmente los cuatro Convenios de Ginebra de 1959, imponen expresamente la obligación a todos los Estados de perseguir a los responsables de crímenes de guerra independientemente de su nacionalidad y del lugar donde se haya cometido el delito. En otros, aunque no expresamente mencionada, la jurisdicción universal resulta implícita en el texto de algunos tratados internacionales (Convenio sobre Genocidio) - STC 237/2005 -. En todo caso sería también consustancial con los crímenes internacionales contenidos en el Estatuto de Roma.

No cabe dudar del carácter de iuscogens internacional de este derecho penal internacional cristalizado en el Estatuto, de observancia obligatoria para todos los Estados lo hayan o no ratificado, como también de que dichos crímenes internacionales sean eficazmente perseguidos y no queden impunes.

En la última década se ha producido además un cambio de paradigma, con la irrupción en el escenario internacional de las víctimas de las graves violaciones de derechos humanos, a las que como clara manifestación de la dignidad humana se les reconoce su derecho a ser reparadas. Este derecho a la reparación se configura como un auténtico derecho humano, concebido no de forma estática en la forma como han sido enunciados tradicionalmente los derechos, sino dinámicamente, como un proceso de obtención de justicia, verdad, reparación, a través de los tribunales o por otros medios, aunque frente a violaciones masivas y especialmente graves de derechos humanos que entran en la categoría de crímenes de DI solo la tutela judicial resulta factible para restaurar la dignidad de las víctimas. Dentro de esta directriz, España viene obligada por lo dispuesto en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos y por la que se sustituye la decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo.

La tutela judicial en estos casos no debe entenderse simplemente como el derecho de acceso a los jueces y tribunales sin más, sino como instrumental para la reparación y restauración de la dignidad humana afectada por las graves violaciones de derechos humanos. A esta idea responden los 'Principios y directrices básicos sobre derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves de derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones', aprobados por la Comisión de Derechos Humanos (resolución 2005/ 35) y por el Consejo Económico y Social (resolución 2005/ 30) y definitivamente por unanimidad por la Asamblea General de Naciones Unidas en la Resolución 60/147 en la 64ª sesión plenaria el 16.12.2005.

Esta resolución, con indudable efecto normativo, establece deberes para los Estados de investigación, enjuiciamiento y castigo de los culpables, de cooperación entre si y con los órganos judiciales internacionales, y la incorporación, o aplicación de otro modo, dentro de su derecho interno de las disposiciones apropiadas relativas a la jurisdicción universal.

Dentro de este panorama, aunque pueda ser discutible la afirmación general de que el principio de jurisdicción universal obligatoria en relación con todos los delitos a que se refiere el Estatuto forme parte del mismo ius cogen internacional, s in embargo, constituye fundamento suficiente para su ejercicio por parte de los Estados, como también para afirmar necesaria implicación, interés e incluso corresponsabilidad y deber de todos aquellos que componen la Comunidad Internacional en poner los medios para evitar la impunidad de los mas graves crímenes internacionales('... su persecución y sanción constituyen, no sólo un compromiso, sino también un interés compartido de todos los Estados' [ STC 237/2005 , FJ.9]).

Desde este punto de vista, estimo que la modificación del artículo 23.4 de la L.O.P.J . verificada por la Ley Orgánica 1/2014 de 13 de marzo NO PUEDE SER INTERPRETADA como se hace por la mayoría del Pleno de la Sala en la resolución de que me aparto, pues ello conlleva el total vaciamiento de contenido de la Jurisdicción Universal ( no sólo su limitación ) , y, de no poder ser interpretada la nueva norma de otro modo, la Sala debió plantear ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de inconstitucionalidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 35 y siguientes de la LOPJ por ser contrario el nuevo contenido de la norma a la propia Constitución ex artº 10.1 . y 2 de la misma en relación con lo dispuesto en el artículo 9 y artículo 24.1 C.E .

Ha de recordarse que la previsión contenida en el art 23.4 de la LOPJ no es el fundamento de la justicia universal sino únicamente la norma interna que faculta expresamente a los tribunales españoles para actuarla-atribuye jurisdicción- y fija su extensión y condiciones de ejercicio, pero que dicha regulación ha de adecuarse necesariamente a la definición y perspectiva que de la misma se fija en el ámbito internacional.

También configura legalmente el derecho de las víctimas y perjudicados a obtener tutela judicial de los jueces y tribunales españoles para la protección de derechos humanos fundamentales, como es el de la justicia y la reparación, frente a los mas graves ataques independientemente de donde se produjeran los hechos y la nacionalidad de sus autores, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

El Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, especialmente en las STC 237/2005 (Pleno ) y 227/2007 , recoge el expresado planteamiento. Hace gravitar su posición en la características de los crímenes especialmente graves, a que se refiere, que interesan a la Comunidad Internacional en su conjunto ('...[el criterio de atribución competencial]... de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución'), y en la imposibilidad de su persecución penal a través de otros medios o tribunales ('...debe empezarse afirmando la corrección del planteamiento de los recurrentes respecto a la imposibilidad de acceso a la Corte Penal Internacional por las razones que indican, lo que en consecuencia no deja otra salida , como sostienen, para el posible enjuiciamiento de los delitos denunciados que la que han elegido , situando así la clave de la decisión en el alcance del art. 23.4 LOPJ en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción, que es precisamente la cuestión decidida en nuestra STC 237/2005 - STC 227/207 FJ. 5-).

Fija en función de estos parámetros un determinado estándar o canon de protección del derecho a obtener tutela judicial de jueces y tribunales por parte de las víctimas y perjudicados a través del principio de jurisdicción universal según es concebido en Derecho Internacional y no desde una perspectiva puramente interna. Estima, que en estos casos, el derecho a la tutela judicial no puede ser limitado, por vía interpretativa de los Tribunales, mediante la introducción de determinados criterios correctores - 'vínculos de conexión', tales como que el autor del delito se halle en territorio español, las víctimas sean de nacionalidad española u otro punto de conexión directo con intereses españoles'-, por considerar que estos criterios no están amparados por la costumbre internacional y llevarían además a una reducción contra legem, no solo del derecho a obtener tutela judicial (según estaba entonces legalmente regulado su ejercicio), sino del propio principio de jurisdicción universal. Aunque las referidas STCs se refieren a las redacciones anteriores del art 23.4 de la LOPJ ( redacción inclusive anterior a la reforma operada por la L.O. 172009) , sin embargo van mucho mas allá de la simple constatación de la inconstitucionalidad de la reducción del alcance del derecho de acceso al proceso realizada por vía interpretativa de los tribunales. Efectúan utilísimos juicios de valor sobre la racionalidad y ponderación de los criterios o 'vínculos de conexión' utilizados, que según expresa la STC 237/2005 considera 'se muestran palmariamente contrarios a la finalidad que inspira la institución, que resulta alterada hasta hacer irreconocible el principio de jurisdicción universal según es concebido en el Derecho internacional'( FJ 8) Respecto de la exigencia establecida en la nueva redacción el artículo 23 apartado 4.a) para la persecución e los delitos de genocidio, de que solo procederá la prosecución en España cuando el presunto autor extranjero sea 'residente habitual en España' , estimo que tal requisito es absolutamente desproporcionado, y vacía de contenido la obligación contraída por España internacionalmente de juzgar tales delitos, hasta el punto de que, ni aún hallándose en España el presunto autor, podría perseguírsele de no tener fijada durante más de seis meses al año la residencia en nuestro país, habiéndose opuesto el Tribunal Constitucional, en la Sentencia ut supra mencionada a la constitucionalidad de establecer como requisito la mera presencia del presunto autor en el territorio español, por estimar que dicha presencia efectivamente 'es un requisito insoslayable para el enjuiciamiento y eventual condena, dada la inexistencia de los juicios in absentia en nuestra legislación (exceptuando supuestos no relevantes en el caso). Debido a ello institutos jurídicos como la extradición constituyen piezas fundamentales para una efectiva consecución de la finalidad de la jurisdicción universal: la persecución y sanción de crímenes que, por sus características, afectan a toda la comunidad internacional. Pero tal conclusión no puede llevar a erigir esa circunstancia en requisito sine qua non para el ejercicio de la competencia judicial y la apertura del proceso, máxime cuando de así proceder se sometería el acceso a la jurisdicción universal a una restricción de hondo calado no contemplada en la ley; restricción que, por lo demás, resultaría contradictoria con el fundamento y los fines inherentes a la institución (la jurisdicción universal).

En esta materia, además, España viene vinculada por la decisión 2003/335/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 8 de mayo de 2003 sobre investigación y enjuiciamiento de delitos de genocidio, crímenes contra la Humanidad y crímenes de guerra que recuerda cómo el Estatuto de Roma establece como deber de todo estado de ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de tales crímenes, enjuiciamiento que ' seguirá siendo responsabilidad de las autoridades nacionales' conforme a su derecho nacional, debiendo 'garantizar' los estados miembros el enjuiciamiento efectivo de estos delitos.

Discrepo de la aplicación acrítica de la nueva regulación dada al artículo 23.4 LOPJ por la L.O. 1/2014 de 13 de Marzo , por cuanto ésta constituye en realidad un total vaciamiento de contenido de la institución de jurisdicción universal, debiendo interpretarse ésta , en una interpretación pro Constitutione ,en conjunción con lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPJ , que señala que la Audiencia Nacional conocerá :1º.- de las causas por los siguientes delitos: (...) e) delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a las Leyes o a los Tratados el enjuiciamiento corresponda a los Tribunales españoles , debiendo darse aplicación preferente, conforme establece la propia Constitución en el artículo 93 , al proclamar que ' los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional' .

En relación con la nacionalidad española de la víctima, el TC de forma palmaria dice que 'incorpora un requisito añadido no contemplado en la ley, que además tampoco puede ser teleológicamente fundado por cuanto, en particular con relación al genocidio, contradice la propia naturaleza del delito y la aspiración compartida de su persecución universal, la cual prácticamente queda cercenada por su base .','La exégesis manejada por la Sentencia del Tribunal Supremo implicaría, en consecuencia, que el delito de genocidio sólo sería relevante para los Tribunales españoles cuando la víctima fuera de nacionalidad española y, además, cuando la conducta viniera motivada por la finalidad de destruir el grupo nacional español. La inverosimilitud de tal posibilidad ha de ser muestra suficiente de que no era esa la finalidad que el Legislador perseguía con la introducción de la jurisdicción universal en el art. 23.4 LOPJ , y de que no puede ser una interpretación acorde con el fundamento objetivo de la institución' .

nacional ... con su inclusión el contenido Respecto del interés nacional: '...Y lo mismo debe concluirse en relación con el criterio del interés núm. 4 del art. 23 LOPJ queda prácticamente huérfano de , al ser reconducido a la regla de competencia jurisdiccional contemplada en el número anterior .

Como ya se ha afirmado, la cuestión determinante es que el sometimiento de la competencia para enjuiciar crímenes internacionales como el genocidio o el terrorismo a la concurrencia de intereses nacionales , en los términos planteados ..., no resulta cabalmente conciliable con el fundamento de la jurisdicción universal . La persecución internacional y transfronteriza que pretende imponer el principio de justicia universal se basa exclusivamente en las particulares características de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad (paradigmáticamente en el caso del genocidio) trasciende de las concretas víctimas y alcanza a la comunidad internacional en su conjunto . Consecuentemente su persecución y sanción constituyen, no sólo un compromiso, sino también un interés compartido de todos los Estados (según tuvimos ocasión de afirmar en la STC 87/2000, de 27 de marzo , FJ 4), cuya legitimidad, en consecuencia, no depende de ulteriores intereses particulares de cada uno de ellos '.

Como se aprecia, el Tribunal Constitucional no se limita a establecer un criterio jurídico sobre la justicia universal. Cristaliza en sus resoluciones una concreta visión jurídica, social y ética frente a los mas graves crímenes internacionales que afectan a la humanidad en su conjunto.

Por ello no se podría considerar como constitucionalmente factible que el interés legítimo en un ejercicio razonable de la Justicia Universal pase por establecer determinados límites de carácter automático al acceso a la jurisdicción, en concreto los introducidos por el legislador español. , que en casos como el presente, pueden tornarse innecesarios, excesivos e irrazonables.

El 'principio de progresividad' en la protección de los Derechos humanos impediría cualquier retroceso o rebaja en el estándar de protección ya alcanzado.

De no verificarse esta interpretación integradora, que permite el mantenimiento de la jurisdicción española para la investigación y enjuiciamiento de los crímenes de Derecho Internacional ( Genocidio, Lesa Humanidad, crímenes de guerra), conforme a lo dispuesto en los correspondientes Tratados suscritos por España, estimo que debió plantearse ante el tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad, por ser contraria la nueva legislación a la Constitución.

B). Sobre la inconstitucionalidad de la reforma del art. 23.4 LOPJ introducida por la LO 1/ 2014 de 3 de 13 de marzo.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, además de limitar, inmediatamente, la capacidad de interpretación de los tribunales a la hora de establecer criterios de restricción del derecho a la tutela judicial, va mas allá y se proyecta sobre la propia actividad del legislador, en el sentido de que, aunque esté plenamente facultado para configurar legalmente el derecho de acceso a la jurisdicción, no es libre de hacerlo de cualquier manera, y no puede vaciar de facto el contenido del derecho, particularmente cuando se trata del acceso a la jurisdicción para la obtención de tutela judicial de derechos humanos fundamentales frente a los ataques más graves, constitutivos de crímenes internacionales, que no pueden ser perseguidos de otra manera.

En su la labor de configuración del derecho de acceso a los tribunales, el legislador debe ajustarse a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad - STC 73/ 2004 , Auto TC 171/1986 , etc -.

La STC 73/2004, de 22 de abril de 2004 , en su FJ 3.a es bien expresiva al respecto y establece: ' En cuanto derecho prestacional es conformado por las normas legales que determinan su alcance y contenido y establecen los presupuestos y requisitos para su ejercicio, las cuales pueden establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos( SSTC 140/1993, de 19 de abril, FJ 6 ; 12/1998, de 15 de enero , FJ 4, entre otras). De este modo el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución ( SSTC 4/1988, de 12 de enero, FJ 5 ; 141/1988, de 29 de junio , FJ 7).

Los criterios a la hora de realizar el test de constitucionalidad respecto de los fines e intereses constitucionalmente legítimos, de la necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y prohibición del exceso, se encuentran en gran medida marcados por el canon establecido en la doctrina constitucional establecida en las STCs 237/2005 y 227/2007, en los términos que han quedado referidos.

El resultado de dicho test nos llevaría a, directamente, afirmar la inconstitucionalidad y a la necesidad de trasladar la decisión sobre este crucial tema al Tribunal Constitucional por vía del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, lo que fue rechazado por la mayoría de la Sala. Nos encontramos con que la interpretación y aplicación de la norma en el caso, que realiza la mayoría de la Sala, omite cualquier consideración sobre los estándares constitucionales alcanzados y se limita a hacer una lectura puramente formalista y literalista de la norma, dando incluso efecto retroactivo a las limitaciones legales establecidas.

La posición de la jurisdicción representada por el Auto de la mayoría de la Sala es, pues, la de renunciar a realizar cualquier clase de interpretación constitucional del precepto, poniendo en evidencia , a mi juicio, la inconstitucionalidad de las limitaciones a la justicia universal introducidas por la reforma.

Por último, ha de afirmarse la inconstitucionalidad de la nueva norma, en cuanto vulnera el derecho a la irretroactividad de las leyes restrictivas de derechos ( derecho a la tutela judicial efectiva vs principio de legalidad ) , pues la norma contenida en el art. 24.3 no tiene una naturaleza puramente procesal sobre la que rija sin mas el principio tempus regit actum y que por tanto despliegue efectos retroactivos en relación con acciones penales ya iniciadas. Su finalidad es la de facultar y establecer las condiciones básicas para el ejercicio de la jurisdicción universal por los Jueces y Tribunales españoles en relación con determinados delitos de carácter internacional y, por tanto, de acceso a la justicia. Regula por ello aspectos sustanciales del ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

La introducción de nuevas condiciones o requisitos para el acceso a la jurisdicción, a no ser que la norma expresamente contemple otra cosa, debe en todo caso operar de cara al futuro, respetando las acciones iniciadas según la configuración legal del derecho en el momento de su ejercicio.

Con excepción del legislador, nadie puede crear impedimentos o limitaciones al derecho a la tutela judicial, cuyo ejercicio puede regularse ' solo por Ley ', tal como establece el art. 53.1 de la Constitución - STC 99/1985 -. Por otra parte, el art. 9.3 de la Constitución consagra el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales, lo que incluso también vedaría al legislador ordinario la posibilidad de hacerlo.

Pero es más, junto con estos impedimentos derivados del principio de legalidad, existirían otros, consecuencia de los principios generales de necesidad, racionalidad y proporcionalidad, exigibles igualmente en la restricción de los derechos fundamentales, a los que tendría que ajustarse tanto la norma como la interpretación llevada a cabo por los tribunales, ya que de otro modo igualmente conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva - STC 73/2004, de 22 de abril de 2004 , FJ 3, Auto TC 171/1986 , etc. -.

En todo caso, queda fuera de duda que existe un mandato constitucional de carácter fuerte, que obliga a los órganos jurisdiccionales a aplicar los límites al ejercicio de derechos fundamentales, impuestos por el legislador, de forma razonada y proporcionada, haciendo una interpretación y aplicación de la norma de manera favorable a la mayor amplitud y vigencia de los derechos fundamentales y no al contrario, y, en su caso, determinar la adopción de una resolución que hubiese permitido que la nueva regulación de la materia hubiera sido examinada por el Tribunal Constitucional a fin de que se verificase un pronunciamiento expreso acerca de la constitucionalidad de la modificación y suspensión de los Tratados que mediante la nueva normativa se verifica, con el correspondiente planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el mismo.

2).- Por lo que respecta a la segunda de las razones, estimo que el Pleno de la sala debió plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, en relación al contenido de la DISPOSICIÓN TRANSITORIA DE LA L.O. 1/2014, norma invocada por el Ministerio Fiscal , así como por el Juez a Quo en su Auto de fecha 14 de abril de 2014, PARA ACORDAR LA CONCLUSIÓN DEL SUMARIO y base del SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO acordados por la mayoría de los miembros del Pleno, por estimar que dicha DISPOSICIÓN ADICIONAL constituye una orden ad hoc emitida por el legislativo y dirigida a unos jueces concretos, en unos procedimientos concretos, con vulneración del principio de separación de poderes, base del sistema democrático mismo, con vulneración del derecho de los Ciudadanos a un procedimiento con todas las garantías, y tutela judicial efectiva , proclamados por el artículo 24.1 CE en relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la CE en cuanto proclama que España se constituye en un Estado de Derecho y en el artículo 9 CE en cuanto Proclama que los poderes públicos están sujetos a la Constitución .

En efecto, en la regulación de la reforma de la Jurisdicción Universal, no se ha limitado el legislador a establecer los requisitos de perseguibilidad a que ut supra se ha hecho referencia ( en el artículo 23.4 LOPJ ) y cuya constitucionalidad , (por cuento vulneradora del derecho a la igualdad, a la no discriminación y a la interdicción de la impunidad en salvaguarda de los derechos de las víctimas) ya he desarrollado, sino que, ADEMÁS, para asegurar que la interpretación que por los jueces se efectúe de tales artículos no podrá en ningún caso ser contraria al archivo de las actuaciones, se ha incluido una DISPOSICIÓN ADICIONAL , que literalmente dice :'Las causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a que se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella'.

Según el ministerio Fiscal, esta DISPOSICIÓN TRANSITORIA constituye 'un trámite especial de revisión de la jurisdicción de las causas en tramitación' ( Informe del Ministerio Fiscal de fecha 25 de Marzo de 2014). Según el Juez a Quo, dicha disposición contiene ' un mandato' , y así expresamente se recoge en la parte dispositiva de la resolución recurrida, al declarar que ' SE DECLARA CONCLUSO el presente sumario, que se remitirá a la sección 4º de la sala de lo penal de esta Audiencia a fin de que se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos previstos en el apartado a9 del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a los efectos de cumplir con el mandato previsto en la disposición transitoria de la Ley Orgánica 1/2014 de 13 de marzo ' .

En efecto, se aprecia que el contenido de dicha DISPOSICIÓN TRANSITORIA es un verdadero MANDATO de archivo en los casos en trámite de jurisdicción universal, pues, de haberse querido establecer una causa adicional de sobreseimiento general de los procedimientos, la L.O. 1/2014 hubiera modificado: o bien el artículo 641de la Lecrim ( 'Procederá el sobreseimiento provisional: 1º) cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito...... 2º) cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas....') añadiendo un tercer motivo de sobreseimiento provisional, que podría haberse redactado , aproximadamente : 3º) 'cuando el delito se hubiese cometido contra español en el extranjero y no fuese residente en España la persona que indiciariamente aparezca como autor o autores del delito investigado, hasta tanto éste fije en España su residencia', o bien el artículo 637 de la Lecrim ( 'Procederá el sobreseimiento Libre: 1º) cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho... 2º) Cuando el hecho no sea constitutivo de delito. 3º) Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados...' al que el legislador , de haberlo querido, podría haber añadido en su reforma un cuarto supuesto: 4º) ' cuando se trate de delitos de genocidio, lesa humanidad o crímenes de guerra cometidos en el extranjero contra españoles' Ello habría constituido una regulación general. No así lo dispuesto en la Disposición Transitoria, que constituye un mandato particular absolutamente vetado al legislador para casos concretos sub iudice, lo que estimo constituye la primera causa de inconstitucionalidad de la Ley que debió ser sometida al pronunciamiento del Tribunal Constitucional por el Pleno de esta Sala, pues de ser inconstitucional la norma que sustenta el archivo acordado, éste no podría nunca haberse verificado. Dependiendo así de ello, la fundamentación jurídica misma de la resolución a dictar.

El archivo pretendidamente provisional es así, en realidad, una clausula de impunidad ante la imposibilidad de continuación del procedimiento , debiendo estimarse que en el caso no concurre el supuesto previsto en el nuevo artículo 23.5.b) LOPJ , ya que los hechos objeto del procedimiento no han sido ni son objeto de procedimiento alguno ni en la República Federal de Alemania, ni en Austria , ni en los países de origen de ninguno de los procesados y así consta expresamente en el Auto dictado por el Juez a quo de fecha 17 de julio de 2008.

La condición establecida en el nuevo artículo 23.4.a) LOPJ , de aplicarse al presente caso, supondría de facto una derogación del artículo 24.1 de la Constitución Española , con vulneración del derecho de las víctimas a la tutela judicial efectiva para los ciudadanos españoles víctimas de crímenes graves en el extranjero cuando hayan sido cometidos por extranjeros que no se encuentren en territorio español, lo que justifica la necesidad del planteamiento dela cuestión conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de Octubre del Tribunal Constitucional .

Y todo ello en defensa de mi oposición y discrepancia con el voto de la mayoría.

En Madrid a 13 de Enero de 2015 Fdo.: CLARA BAYARRI GARCÍA.

VOTO PARTICULAR VOTO PARTICULAR al Auto 80/2014, caso de la masacre de españoles en Mauthausen, que emiten los magistrados RAMON SAEZ VALCARCEL y JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA.

Justificamos nuestra discrepancia con la decisión de sobreseimiento y archivo del sumario, en la consideración de que el Estado tiene asumida la obligación de investigar y perseguir los crímenes de derecho internacional de genocidio, contra la humanidad y crímenes de guerra, debiendo reconocerse la primacía, al menos, del derecho convencional internacional sobre la ley interna. Acerca de la pertinencia de plantear una cuestión de constitucionalidad sobre la nueva redacción del art. 23.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial (Lopj ) por posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de igualdad, por tratamiento discriminatorio de las víctimas nacionales de delitos de derecho internacional, compartimos los criterios que se desarrollan en los otros dos votos discrepantes.

1.- Objeto fáctico y calificación jurídica.

Según el auto de conclusión del sumario de 14 abril 2014, el objeto fáctico del proceso lo constituye el confinamiento y encierro entre 1942 y mayo de 1945, en los campos de concentración de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenbürg, de más de siete mil españoles, de los que murieron aproximadamente cuatro mil trescientos. Los prisioneros fueron sometidos a formas extremas de tortura, maltrato y abuso, que incluyó el asesinato.

Esas conductas serían relevantes, según los autos de procesamiento, como delitos de genocidio del art. 607 del Código penal y delitos contra la humanidad del art. 607 bis; aunque debe reconocerse que también podrían constituir crímenes de guerra en la modalidad de delitos contra las personas protegidas del art. 607 , 608 y 612 Cp , como conviene el auto de la mayoría, al afectar a prisioneros de guerra, personas privadas de libertad y personas desplazadas, todos ellos protegidos por el III y IV Convenio de Ginebra. Visto el carácter sistemático, masivo y general de las conductas, la correcta tipificación es un problema de concurso de normas, incluso de delitos, que ahora no es preciso atender.

En relación a esta acción masiva y serial consideramos el deber de España y de sus tribunales de investigar, perseguir y juzgar a los imputados, por aplicación del derecho internacional convencional -aunque consideramos que dicha obligación no tiene sólo su fuente en los tratados, destacamos esta opción por razones de la configuración constitucional del derecho internacional. Aunque la reforma del art. 23.4 Lopj , operada por Ley orgánica 1/2014, limita la jurisdicción sobre los delitos de genocidio, lesa humanidad y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado a muy estrictos vínculos de conexión relacionados con la personalidad activa, en su apartado p) establece, como no podía ser de otra manera, la cláusula de salvaguarda del derecho internacional convencional. Porque las disposiciones de un tratado - compromiso internacional asumido por el Estado- solo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en el tratado o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional, nunca por una ley, tal y como establece el art. 96.1 de la Constitución .

La decisión de la que disentimos sostiene que no existe ninguna norma internacional que obligue a nuestro Estado a investigar esos crímenes y juzgar a sus autores, y para ello incorporar el principio de jurisdicción universal, ni siquiera cuando se trata de proteger frente a la masacre a miles de víctimas nacionales o de impedir la impunidad del crimen. Hemos de matizar que en el caso no se trata de una extensión universal de la jurisdicción en nombre de la comunidad internacional, más allá del lugar de ejecución y de la nacionalidad del autor y de la víctima; aquí se cuestiona la protección de víctimas nacionales que habían accedido al proceso y de la persecución de autores identificados y ya procesados por crímenes internacionales cometidos contra ciudadanos.

2.- Los más graves crímenes internacionales.

La instrucción ha puesto de manifiesto la existencia de conductas calificables provisionalmente como genocidio, crímenes de lesa humanidad y contra el derecho humanitario: estaríamos en el ámbito de los delitos contra la Comunidad internacional, es decir los delitos más graves conforme al derecho internacional, masacres perpetradas contra ciudadanos españoles que fueron tomados como prisioneros en el contexto de un conflicto armado de índole internacional.

Es importante destacar la diferencia de trato que debe dispensarse a los distintos títulos de imputación que bajo la denominación del principio de jurisdicción universal acoge el art. 23.4 Lopj . No tienen la misma consideración el tráfico de drogas, el terrorismo o la violencia familiar que los crímenes de guerra y de lesa humanidad y el genocidio. Porque estos tres títulos están contemplados en el Estatuto de la Corte Penal internacional, donde se tipifican y establecen penas, lo que permite la aplicación directa del derecho internacional sin necesidad de recurrir a la legislación penal de los Estados. Son delitos de derecho internacional y su persecución penal se ha de realizar sin reparar en el lugar de comisión ni en la nacionalidad del autor y de las víctimas, algo que viene reconocido por el derecho internacional consuetudinario y, que aquí nos interesa resaltar, por tratados internacionales que España ha incorporado expresamente a su ordenamiento interno. Su razón de ser es la vigencia de la prohibición del genocidio y de los crímenes de guerra y contra la humanidad.

Estos delitos han sido atribuidos a la competencia de la Corte Penal internacional por el art. 5 del Estatuto de Roma, los que su art. 1 considera como los crímenes más graves con trascendencia internacional.

Por lo tanto, nos encontramos en el núcleo duro del derecho penal internacional, que atiende a los más atroces crímenes internacionales, aquellos que atacan a los bienes esenciales de la comunidad internacional, la paz, la seguridad y el bienestar de los pueblos. El preámbulo del Estatuto de Roma, que España ha ratificado, establece que ' es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales ' para asegurar que los autores no quedan sin castigo y son sometidos a la acción de la justicia.

3.- Obligación de investigar y perseguir los crímenes de guerra.

Sostenemos que el derecho internacional obliga a todos los Estados a perseguir los crímenes internacionales, en particular los que violan el Derecho internacional humanitario al atacar sistemáticamente a personas protegidas. En concreto, para los delitos contra prisioneros de guerra y personas civiles protegidas en conflictos armados, el Tercer y Cuarto Convenio de Ginebra establece en sus artículos 129 y 146 , respectivamente, que ' cada una de las Partes Contratantestendrá laobligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves y deberá hacerla comparecer ante los propios tribunales sea cual fuere su nacionalidad ' (redacción común que aparece en los cuatro convenios de 1949, por ello resultan idénticos con estos los artículos 49 y 50 de los otros dos tratados y el art. 85 del Primer Protocolo adicional de 1977). ' Podrá también -continúa el precepto-, si lo prefiere, y según las condiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes '.

No hay límite alguno en la norma a la obligación de buscar a las personas a quienes se imputen los delitos ni al deber de hacerlas comparecer ante los propios tribunales. La lectura que de tal precepto hace la mayoría, en el auto del que discrepamos, desconoce las pautas de interpretación de los tratados internacionales (principio de buena fe, artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados y artículo 35.1 de la Ley 25/2014 sobre Tratados y acuerdos internacionales). No puede sostenerse, al margen del objeto y fin de los Convenios de Ginebra y de las prácticas seguidas en su aplicación, que la posibilidad de entrega a otro Estado significa necesariamente que el acusado ha de hallarse en España. En primer lugar, porque atenta a las reglas de la lógica, pues la posibilidad de entrega para enjuiciamiento a otro Estado no puede entenderse como un criterio de conexión de una jurisdicción prevista sin condiciones o restricciones. En segundo lugar, porque desvirtúa la obligación de perseguir y, en su caso, castigar -así como su correlato deber de incorporar el principio de jurisdicción universal sin limitaciones- que se encuentra reconocida de manera unánime en el derecho internacional en relación a los crímenes de guerra en conflictos armados de carácter internacional (opinión autorizada que mantiene el profesor Werle, Tratado de derecho penal internacional , p. 132). Además, estos convenios tienen una aceptación universal, ya que han sido suscritos por la inmensa mayoría de los Estados.

La interpretación literal de esta norma convencional, que no establece limitación alguna, como vemos, junto a la comparación de esa cláusula con la de otros tratados, permite afirmar con rigor la existencia del deber de investigar y perseguir. La diferencia con otras normas convencionales es relevante: la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes obliga en su art. 5 a los Estados a establecer la jurisdicción cuando el delito se cometa en espacios sometidos a su soberanía, el agresor o la víctima fueren nacionales o aquel se halle en su territorio, sin excluir otra jurisdicción (es decir la competencia universal) ejercida conforme a la legislación nacional; la Convención de represión y castigo del crimen de apartheid prevé en su art. V el enjuiciamiento por cualquier Estado parte que tuviere jurisdicción sobre los autores o por un tribunal internacional; el art. 6 de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio concreta la obligación del Estado del territorio y preveía, entonces, una jurisdicción internacional.

Porque, aunque ninguno de ellos limitaba territorialmente la aplicación por los Estados partes del convenio -y así lo estableció la jurisprudencia internacional-, no han sido redactados en los términos de la obligación inexcusable para los Estados en materia de crímenes de guerra de buscar a los autores cualquiera que fuere su nacionalidad y hacerlos comparecer ante sus tribunales .

En el auto se hacen citas erróneas para sustentar la tesis mayoritaria, cuando se afirma que el Comité Internacional de la Cruz Roja (comentarios oficiales, se dice sin mayor concreción) y el Secretario General de las Naciones Unidas (en su Informe sobre el alcance y aplicación de la jurisdicción universal) sostienen que el 'Convenio de Ginebra no establece un criterio de atribución de jurisdicción absoluta'. En realidad es al contrario y nos vemos obligados a corregir ese argumento. El informe del Secretario General (A/66/93, de 20 junio 2011) al recoger, no su propia opinión, sino la del Comité Internacional de la Cruz Roja, sienta en su párrafo 121: ' La base de la jurisdicción universal respecto de graves violaciones del derecho internacional humanitario se encuentra en el derecho de los tratados y en el derecho internacional humanitario consuetudinario '. Y a continuación, en el párr. 123: ' Los Convenios de Ginebra constituyen uno de los primeros ejemplos de la jurisdicción universal en el marco del derecho de los tratados. Aunque en los Convenios no se manifiesta expresamente que esa jurisdicción puede hacerse valer independientemente del lugar de la comisión del delito, en general se ha interpretado que en tales instrumentos se prevé la jurisdicción universal '. Y párr.

124 : ' En los Convenios de Ginebra se establece la jurisdicción universal obligatoria, dado que obligan a los Estados partes a procesar a quienes presuntamente hayan cometido infracciones graves o a realizar las gestiones necesarias para extraditar a tales personas. Los Estados pueden llevar a cabo investigaciones o actuaciones judiciales incluso contra personas que se encuentren fuera de su territorio . Habida cuenta de que la extradición a otro Estado tal vez no sea posible, los Estados han de contar en cualquier caso con legislación penal que les permita procesar a los presuntos culpables independientemente de su nacionalidad y del lugar de la comisión del delito. 125. En el artículo 85 del Protocolo adicional I (1977) de los Convenios de Ginebra, el principio de la jurisdicción universal se hace extensivo a las infracciones graves, entre otras cosas, de las normas relacionadas con el desarrollo de las hostilidades. Además, califica de infracciones graves a los crímenes de guerra '. El Comité Internacional de la Cruz Roja es una organización intergubernamental con personalidad jurídica internacional, a la que el Derecho internacional encomienda la misión de proteger y asistir a las víctimas de los conflictos armados, de ahí que se trate de una opinión autorizada que debe guiar la interpretación del alcance del tratado y de las obligaciones que impone a los estados parte (el Comité presta asistencia técnica a los Estados sobre el contenido del Derecho internacional humanitario, puede intervenir confidencialmente, transmite quejas y recibe denuncias, en los términos del art. 126 del III Convenio, para los prisioneros de guerra, y del art. 143 del IV Convenio, respecto a las personas civiles protegidas).

5.- Conflicto de normas: aplicación del derecho convencional.

Según el art. 96.1 de la Constitución , la cláusula de los Convenios de Ginebra que obliga a investigar los crímenes contra prisioneros de guerra y personas protegidas y a perseguir a los autores de las masacres forma parte del ordenamiento jurídico y no puede admitirse que una ley modifique, suspenda o derogue dicha norma (' sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas, o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional ', dice el inciso segundo del precepto). El derecho internacional humanitario, al menos el de carácter convencional -sin necesidad de motivar la vigencia del derecho internacional general que se integra con el derecho consuetudinario y los principios generales, citados indirectamente en la Constitución- es un límite a la libertad del legislador, máxime cuando las normas proceden de un Convenio que goza de prioridad en razón de su mayor rango. La no aplicación del tratado por resolución judicial puede suponer de hecho la suspensión de sus efectos, algo que prohíbe el art. 96 de la Constitución . De ahí se desprende que las normas convencionales deben ser aplicadas prioritariamente respecto a cualquier norma de derecho interno, pues en la medida que el tratado es inatacable por la ley goza de una superior jerarquía. La supremacía del derecho internacional es consecuencia también de la responsabilidad internacional del Estado.

Si aceptamos este deber inexcusable de España, como Estado parte en las Convenciones de Ginebra, se plantea en el caso un conflicto o contradicción de normas con el actual artículo 23.4-a Lopj , conflicto que ha de resolverse aplicando la que goza de prioridad por tener mayor rango, es decir la que se contiene en el tratado internacional, que el juez tiene prohibido no aplicar. La norma interna existe, no es nula, pero deviene inaplicable por razón de jerarquía o supremacía de las normas convencionales de derecho internacional. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, la contradicción entre un tratado y una ley es un problema de selección del derecho aplicable al caso que deben resolver los tribunales y no un problema de constitucionalidad ( STc 49/1988 , Fj 14, STc 28/1991 , Fj 5). El tratado desplaza a la ley orgánica, por lo que podría entenderse razonablemente que este tribunal ha de retener la jurisdicción para indagar y perseguir los delitos objeto de la presente causa y tutelar a las víctimas personadas.

Sin perjuicio de la tesis propuesta en los otros votos discrepantes, creemos que es factible hacer una interpretación constitucional del conflicto planteado por el nuevo art. 23.4 Lopj , aplicando la Convención de Ginebra que regula el derecho internacional humanitario y establece, como hemos intentado de justificar, el deber de investigar y perseguir los crímenes contra prisioneros de guerra y personas protegidas en caso de conflicto.

Por ello consideramos que se debió revocar el auto de conclusión del sumario y ordenar la continuación de la instrucción al no haber perdido la jurisdicción el juez Central.

Madrid, 13 enero 2015.