Auto Penal Nº 80/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3021/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/000380
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2017/0000380
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3021/2018- - CH
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 33/2017
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia / Donostiako Emakumearen Gaineko Indarkeriaren
arloko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Gabino
Abogado/a / Abokatua: JUAN ROMAN ZUBILLAGA
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
Apelado/a / Apelatua: Bárbara
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE VICENTE AYRA
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ
A U T O Nº 80/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 21 de marzo de 2018.

Antecedentes

Que con fecha 13-12-2017, se dictó auto por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de San Sebastián cuya parte dispositiva se acuerda: DELITO: Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr . por un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2 del Código Penal , un delito de lesiones del artículo 148.4º del Código Penal y cuatro delitos de maltrato físico no habitual en el mismo ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal , concurriendo en tres de ellos la agravante específica de cometerse en el domicilio de la perjudicada, todo ello sin perjuicio de la calificación que pueda resultar en definitiva.

RESPONSABLE PENAL Las actuaciones se seguirán frente a Gabino en concepto de encausado.

TRASLADO DE DILIGENCIAS Dése traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras, si las hubiere, para que en el plazo común de DIEZ DIAS soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente en su caso, la práctica de diligencias complementarias en el caso previsto en el apartado 2 del mismo artículo 780.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de Gabino se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 7-3-2018) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.



TERCERO.- Siendo ponente en esta segunda instancia la Magistrada Dña. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Gabino se alza en recurso de apelación contra el Auto de 13-12-2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados al mismo pudieran ser constitutivos de un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2 del Código Penal , un delito de lesiones del artículo 148.4º del Código Penal y cuatro delitos de maltrato físico no habitual en el mismo ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal , en solicitud del dictado de resolución por la que se estime el recurso, acordándose continuar con la instrucción al objeto de practicar la prueba interesada el 16 de marzo consistente en una pericial a practicar por el laboratorio de criminalística de la Guardia Civil acerca del vídeo incorporado a las actuaciones, y subsidiariamente, se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones.

El recurso de apelación se fundamenta en las siguientes alegaciones: .-La Juzgadora, como ya nos tiene acostumbrados, solo valora en su Auto la prueba practicada por la denunciante, así hace referencia a las testifícales de las Sras. Lourdes y Remedios , pero omite claramente cualquier referencia a los testigos de esta parte que, 'a duras penas' y contra su criterio, se ha conseguido que, gracias al criterio interpretativo de la Audiencia Provincial, evidentemente más garantista, hayan comparecido, especialmente a los testigos Vicente e Aida , que a diferencia de los testigos mencionados en el Auto hoy recurrido (a excepción del doctor Adrian ) conocieron personalmente a la Sra. Bárbara y, por supuesto, al Sr. Gabino y ofrecieron detalles significativos de la relación.

En el caso de la testigo Aida , su declaración se ha llevado a efecto el día 13 de diciembre de este año y da la 'casualidad' que el Auto ha sido dictado el mismo día de su toma de declaración que había sido fijada a las 12h.

Es decir, caben dos interpretaciones: o el Auto se ha dictado sin tan siquiera esperar al testimonio de la Sra. Aida , o que de no ser así, la juzgadora, pese a lo recientísimo de la secuencia de la testifical y a pesar de su importancia, ha sido claramente omitida por la juzgadora.

.- Disconformidad con el relato fáctico y con las consideraciones jurídicas que efectúa la juzgadora por cuanto se sigue manteniendo que la relación entre la Sra. Bárbara y el Sr. Gabino ha podido ser colusiva e incluso tóxica si se quiere, pero a pesar de ello el Sr. Gabino no ha cometido delito alguno.

La transcripción del Auto es literalmente la narrativa de la Sra. Bárbara el día de su toma de declaración el 16 de Enero de 2017. Eso sí, con las omisiones de aquellos detalles que pudieran perjudicarle y que fueron transmitidos por ella misma, como fue el hecho de que ella no daba por finalizada la relación con el Sr. Gabino ya que seguía enamorada de él, y que en el transcurso de la relación ella había insultado más que él, y que se defendía con los pies (según mi representado le daba patadas con las botas y en varias ocasiones le rompió las gafas de sendos bofetones).

Tampoco estamos de acuerdo en modo alguno con la narrativa de las supuestas lesiones de la Sra.

Bárbara ya que lo único objetivable del material probatorio obrante en autos es lo siguiente: - El día 2-7-2016 acude a Urgencias donde refiere dolor en la mano siendo diagnosticada de artritis post-traumática (ella misma comentó al testigo Doctor Vicente que se había caído. Esta lesión, aunque no se propone como prueba, fue consultada también al doctor Higinio , Presidente de la Asociación Española de Artroscopia).

- El día 6-8-2016 vuelve a acudir por el mismo dolor en la mano consecuencia, según consta, de la artritis post-traumática del 2-7-2016.

- El día 20-8-2016 acude por un cuadro de ansiedad. (Resulta también curioso que para celebrar el aniversario del Sr. Gabino pasaran un fin de semana en un conocido hotel de Navarra) - El 6-9-2016 vuelve a acudir por un cuadro de ansiedad.

-El 23-10-2016 acude por un catarro acompañada por el Sr. Gabino , con quien había pasado el fin de semana en el Hotel talaso de Orio.

- Por último, el 26 de diciembre de 2016, vuelve a acudir por ansiedad.

Lo anterior son los datos objetivos de las lesiones padecidas y se está en disposición de afirmar que nada tienen que ver con el Sr. Gabino . Resulta curioso a modo de ejemplo, que el día 6 de agosto, fecha en la que acude a la policlínica la Sra. Bárbara , parte de viaje con el Sr. Gabino a la Isla de Re, Normandía, y París hasta el 15 de agosto.

Por ello entendemos que la lesión objetivable de la Sra. Bárbara es la tendinitis de la mano y se niega categóricamente haya sido producida por el Sr. Gabino .

.-Lo que resulta más sorprendente es que la juzgadora de por cerrada la Instrucción cuando falta por practicar una prueba de vital importancia y que no ha sido inadmitida por ella misma.

Así, el día 16 de marzo de 2017, y a propósito del vídeo obrante en las actuaciones, ya que puede que en la grabación completa aparezcan otros hechos e incluso otras personas, se interesaba una prueba a practicar por el laboratorio de criminalística de la Guardia Civil, a modo de pericial de los siguientes extremos: - Si habiéndose grabado el vídeo el día 29 de Noviembre de 2016 y aportado a la Ertzaina el 26 de diciembre, tal y como consta en la denuncia, se ha podido interrumpir la cadena de custodia y, por lo tanto, el vídeo ha podido ser manipulado.

- Si el vídeo ha sido incorporado en su soporte original y, caso de no ser así qué consecuencias pueden extraerse.

- Si el vídeo ha sido Incorporado de forma 'íntegra', es decir, sí existe una grabación anterior o posterior a los hechos grabados en la secuencia aportada.

- En el supuesto de ser así, es decir, si existen grabaciones anteriores o posteriores, interesa la descripción de las mismas para poder recuperar tales grabaciones.

Mediante Providencia de fecha 20 de marzo de 2017 la Juzgadora requirió a esta parte para aclarar lo siguiente: '1) Si lo que solicitábamos era un análisis pericial del CP que consta en las actuaciones al que se trasladaron los archivos de vídeo aportados en Pendrive por la perjudicada.

2) Si solicita un análisis pericial del USB Pendrive aportado en su momento por la perjudicada (cuya devolución a la perjudicada fue acordada por Providencia de 23 de febrero de 2017, no recurrida por la defensa) 3) Si lo que pretende es que se requiera a la perjudicada para que aclare y, en su caso, aporte de existir, el soporte en el que originariamente se grabaron las imágenes directamente por la cámara instalada en su domicilio para realizar posteriormente un análisis pericial del mismo.' Esta parte presentó escrito en fecha 23 de marzo de 2017 manifestando que se decantaba por la tercera opción, esto es, el requerimiento a la perjudicada para que aclare y, en su caso aporte de existir, el soporte en el que originariamente se grabaron las imágenes directamente instalado en su domicilio, aclarando esta parte en su escrito de 23 de marzo, 'siempre que por soporte se entienda GRABACIÓN ORIGINAL, para que sea examinado por el equipo correspondiente de la Guardia Civil'.

De lo anterior se deduce que la Juzgadora ha interesado una aclaración a la prueba solicitada por esta parte el 16 de marzo, por lo cual sólo cabe entender que la prueba no ha sido inadmitida pese al tiempo transcurrido (prácticamente 9 meses) y, por lo tanto, debe practicarse antes de dar por cerrada la instrucción.

Y por ello se interesa la Revocación del Auto en el sentido de dejar sin efecto el mismo, acordándose la práctica de prueba interesada ya que su no práctica conculcaría el Derecho Constitucional a la defensa.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando su confirmación, sobre la base de las siguientes alegaciones: .-La resolución recurrida valora adecuadamente las diligencias de investigación practicadas de las cuales se desprenden suficientes indicios racionales de criminalidad frente al investigado, conteniendo una relación detallada de los hechos que se atribuyen al investigado.

.- Respecto a la prueba interesada, resulta innecesaria para esclarecer los hechos objeto de las presentes actuaciones, y deben continuar las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado por entender que existen suficientes indicios racionales de criminalidad frente al investigado.

La representación procesal de la Sra. Bárbara , formula oposición al recurso de apelación, mostrando la más absoluta conformidad con el contenido del Auto recurrido, sin perjuicio de que, además de los delitos referidos por la resolución recurrida, dicha parte entiende que ha quedado suficientemente acreditada la existencia de indicios de la comisión del delito de acoso del art. 172 ter 2 C.P . por parte del acusado, con base a las siguientes alegaciones: .-El fin de la instrucción es determinar si existen indicios racionales de criminalidad por parte de un presunto autor y respecto de unos presuntos delitos y lo que analiza y resuelve la instructora en su Auto de 13 de diciembre pasado es la existencia de tales indicios. Dicha base indiciaría es la que permite al instructor dictar el Auto recurrido, sin perjuicio del resultado final de la práctica de la correspondiente prueba en el acto del juicio oral en sede penal.

Sin embargo, del escaso contenido de las alegaciones del acusado, cuyo recurso parece encubrir, como única finalidad, el volver a dilatar el curso del procedimiento, sorprende que el recurrente no niega ni contradice la existencia de delitos de maltrato referidas en el Auto recurrido, sino que se limita, por una parte, a mantener que la instructora no ha tenido en cuenta las declaraciones de los testigos propuestos por el acusado, por otra parte, a poner en duda el origen de las lesiones padecidas por la Sra. Bárbara en la mano y por otra, a proponer prueba que mantiene no haberse practicado en la instrucción de la causa. Es decir, el recurso del acusado no desmonta las muchísimas presunciones de la resolución recurrida, por lo tanto, resultando claras tales presunciones, resulta absolutamente ajustado a derecho el dictado del Auto de 13 de diciembre pasado.

.-Respecto de las testificales a las que refiere el recurrente, D. Vicente y Dña. Aida , resulta necesario realizar las siguientes apreciaciones: a)El testigo D. Vicente , manifestó en su declaración de 8 de junio de 2.017, entre otras cosas, que: ' Gabino estaba enamorado de forma enfermiza de Bárbara , obsesionado con ella', lo cual encajaría plenamente con los hechos descritos por la instructora en su Auto.

Asimismo, teniendo en cuenta que dicho testigo se define como amigo íntimo y muy cercano del acusado, mantenía en su declaración, entre otras cosas: ' Gabino sería incapaz de hacer daño a una mosca', ' Bárbara nunca me gustó' o ' Bárbara tiene un comportamiento manipulador'. Expresiones todas ellas que parecen faltar claramente a la verdad y verterse con un ánimo partidista y exculpatorio para con su íntimo amigo, especialmente cuando el referido testigo llegó a reconocer en su declaración que había sido la persona que había difundido por ciertas redes sociales (conocemos su difusión vía whatsapp) una fotografía de la Sra.

Bárbara con el siguiente comentario: uEsta es Bárbara la que ha presentado la denuncia contra Gabino Difundirlo, esta canallada no puede quedar impune' Dicho texto y fotografía, fueron aportados por medio de escrito y documento de esta parte de fecha 12/06/17. No parece difícil inferir que resulta nula la objetividad y sinceridad del referido testigo, sin perjuicio de las responsabilidades penales que puedan derivarse del contenido de su declaración.

b)La testigo Dña. Aida que, sorprendentemente, había propuesto el investigado varios meses después de haberse iniciado la instrucción, bajo la pretendida premisa de ser amiga de la Sra. Bárbara , manifestó en su declaración de 13 de diciembre pasado que era amiga íntima de Vicente y que a la Sra. Bárbara la conocía únicamente de asistir a clases de yoga, que nunca habían quedado fuera de dichas clases y que es cierto que fue la que propició una cena entre un amplio grupo de gente, entre los que se encontraban la Sra. Bárbara , como compañera del gimnasio y el acusado, como amigo íntimo del a su vez amigo íntimo de Dña. Aida , D. Vicente .

Sorprende enormemente que la Sra. Aida mantenga que, a pesar de tan escasa amistad con la Sra.

Bárbara , esta le hiciera manifestaciones por teléfono tan delicadas e íntimas como el que provocara al investigado para generarle celos. Resultan muy poco creíbles las manifestaciones de la Sra. Aida y, sin embargo, encajarían en una presumible connivencia con los intereses de su amigo íntimo, el Sr. Vicente , en su 'cruzada' por ayudar al, a su vez, amigo íntimo de este último, cual es el acusado.

En cualquiera de los casos, si bien es cierto que el Auto recurrido no hace mención alguna a dichas testificales, las mismas no descalifican las evidencias delictivas que encuentra la instructora suficientemente indiciarías como para continuar la tramitación de la causa por los cauces del Procedimiento Abreviado.

.-Con relación a las lesiones sufridas por la Sra. Bárbara y objetivadas por medio de informe de sanidad emitido con fecha 30/11/17 por los médicos forenses de la Subdirección de Guipúzcoa del Instituto Vasco de Medicina Legal, lo primero que entendemos resulta muy sorprendente es que el recurrente mantenga que no se hayan tenido en cuenta determinadas manifestaciones realizadas por la Sra. Bárbara en su declaración de 16/01/17, pretendiendo defender su versión de los hechos, que aún desconocemos si es exculpatoria o simplemente atenuante, trayendo al recurso manifestaciones de la misma en el sentido de decir que ella también insultaba al acusado y, lo que resulta más sorprendente, que la Sra. Bárbara se defendía con los pies, reconociendo claramente que la utilización de los pies por parte de la Sra. Bárbara se realizada en acto de defensa. No resulta difícil inferir que un acto de defensa deriva de un previo acto de agresión.

Insistimos, desconocemos cual es la estrategia y versión exculpatoria del investigado, que se acogió a su derecho de no declarar cuando para ello fue citado el pasado 16 de enero del presente año, pero determinados 'lapsos' narrativos, tan sólo reafirman la versión de los hechos ofrecida por la Sra. Bárbara , versión corroborada por infinidad de prueba y reflejada en el Auto recurrido de fecha 13 de diciembre pasado.

Respecto del hecho de que la Sra. Bárbara no diera por finalizada su relación con el acusado, a pesar de las agresiones y constantes vejaciones que venía sufriendo por parte de este, hasta días antes de la incoación del presente procedimiento, ello ha sido espontáneamente reconocido desde un principio por la misma y ha quedado debidamente objetivado -Informe Médico Psicológico de fecha 17/05/17- que se ajusta a los perfiles de ambas partes y encaja en el tipo de relación tóxica y dicotómica en la que se encontraban.

Finalmente, decir que el informe de sanidad emitido con fecha 30/11/17 por los médicos forenses de la Subdirección de Guipúzcoa del Instituto Vasco de Medicina Legal, supone el elemento objetivo más relevante a los efectos del presente procedimiento, donde claramente se informa que el mecanismo más probable y absolutamente compatible con las lesiones sufridas por la Sra. Bárbara en la mano izquierda, es el producido por una 'presión intensa y prolongada sobre la zona metacarpo falángica con extensión de la mano, es decir, exactamente conforme siempre ha mantenido la misma. Dicho informe desecha la posibilidad de que las lesiones se produjeran como consecuencia de una caída.

De todo ello se deduce que los Antecedentes de Hecho que, al respecto, refiere la instructora en su Auto de 13/12/17 , resultan absolutamente fundamentados y ajustados a la realidad de la prueba objetiva y subjetiva practicada durante la instrucción de la causa.

.- Con relación a la prueba pericial propuesta por el recurrente, vuelve a sorprender la sesgada interpretación que el mismo realiza del alcance y desarrollo de la instrucción.

Mantiene el recurrente que, con fecha 16/03/17, solicitó prueba pericial de la grabación obrante en las actuaciones, 'por si aparecieran otros hechos e incluso otras personas'. Desconocemos lo que pretende encontrar el acusado (....que podría haber varios agresores, que alguien se disfrazó de él, que le golpearan y se defendiera agrediendo a la Sra. Bárbara ). Lo que cierto es que el acusado no niega la realidad de los hechos grabados.

Es claro que el acusado pretende articular su defensa 'a posteriori' sobre la base de presumibles defectos de forma, o bien procesales o bien de medios probatorios, y no sobre la base de la negación de los hechos (el acusado pudo haber declarado y ofrecido una versión contradictoria de los hechos y no lo hizo acogiéndose a su derecho de no declarar).

No obstante lo anterior, es cierto que, ante lo cambiante y poco específico de la pretensión probatoria del acusado (fecha de la grabación, persona que colocó la cámara, cadena de custodia, etc.), la instructora, por medio de Providencia de 20/03/17, solicitó del mismo fijara el alcance de su propuesta probatoria, especificando este que se requiriera a la Sra. Bárbara para que aportara el soporte original en el que se encontraba la grabación.

En su consecuencia, dicho requerimiento fue realizado por medio de Providencia de 30/03/17, como resultado de la respuesta ofrecida por la representación procesal del acusado. Requerimiento debidamente cumplimentado por esta parte, por medio de escrito de 3/05/17 y diligencia de cotejo de 16/05/17.

El acusado interpuso Recurso de Reforma y posteriormente de Apelación contra la referida Providencia de 30/03/17, centrando su recurso, exclusivamente, respecto de quien fuera la persona que colocó la cámara en el domicilio de la Sra. Bárbara , por si este pudiera haber visionado las imágenes. Dicho recurso fue resuelto por Auto núm. 391/17 de fecha 24/04/17 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa , en el sentido de desestimar las pretensiones del acusado.

La instructora ha entendido innecesarias e irrelevantes el resto de propuestas periciales inicialmente realizadas por parte del acusado, referentes a las grabaciones y el acusado, teniendo la oportunidad de recurrir dichos pronunciamientos, se limitó a centrar su recurso exclusivamente en el objeto referido en el párrafo anterior, no recurriendo el resto de decisiones judiciales. Pretender mantener ahora, en su recurso de 21 de diciembre pasado, que la prueba pericial que se propone no ha sido inadmitida resulta, cuanto menos, irónico.



SEGUNDO.- Así delimitado el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, a través del primer motivo de recurso se viene a combatir la resolución recurrida por considerar que la instrucción no ha quedado concluída, entendiendo la parte apelante debe darse viabilidad a la diligencia solicitada por el ahora recurrente en escrito de 16 de marzo de 2017 consistente en la pericial a practicar por el laboratorio de criminalística de la Guardia Civil acerca del vídeo incorporado a las actuaciones.

Las alegaciones esgrimidas en el recurso como fundamento de la procedencia de la práctica de una tal diligencia, pueden resumirse en que la prueba no ha sido inadmitida.

Así formulado el fundamento de la diligencia necesariamente ha de recibir respuesta desestimatoria, ya que si es lo cierto que tras la aclaración instada a la parte aquí recurrente y cumplimentado el requerimiento a la Sra. Bárbara para que aportara el soporte original en el que se encontraba la grabación y su cotejo, no se ha procedido a su análisis pericial por el laboratorio de criminalística de la Guardia Civil, ni la Instructora se ha pronunciado de forma expresa acordando no haber lugar a un tal análisis, igualmente lo es, por un lado, que desde la diligencia de cotejo en mayo de 2017 y hasta el momento de interponer el recurso de apelación en diciembre de 2017 nada ha instado al efecto ante el Juez Instructor. Y, por otro, y fundamental, recordando las diferencias de funcionalidad existentes entre un acto de investigación y uno de prueba, que nada se argumenta en el recurso en el sentido que la diligencia de que se trata tenga una virtualidad exculpatoria susceptible de frustrar la prosecución del procedimiento hacia la fase intermedia, determinando el sobreseimiento o el archivo de la causa, por lo que ha de concluirse que la diligencia es prescindible en este momento procesal por carecer de la trascendencia requerida al no reunir el carácter de utilidad que se exige en orden a pronunciarse acerca de la decisión a adoptar conforme al artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional reiteradamente ha sostenido que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC 149/1987 , 155/1988 , 290/1993 y 187/1996 ); y que es necesario comprobar si del hecho de que no se practique una prueba se deriva una real y efectiva indefensión para el recurrente, recayendo sobre éste la carga de probar la indefensión material sufrida ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

Por lo cual, no ha lugar a la práctica de la diligencia interesada, quedando completa la instrucción, y con independencia, claro es, la oportunidad de solicitarla ante quien tiene la función de decidir en sentencia, de aperturarse el juicio oral ( ATS núm. 3653/2013 , de 23 de abril).



TERCERO.- Para la adecuada resolución del segundo de los motivos de recurso, ha de significarse que el Auto previsto en el apartado cuarto del art 779.1 LECrim , en virtud del cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo IV -de la preparación del juicio oral-, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo art 779.1 LECrim .

En efecto , la resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim ., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim .

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

Y si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio '.

De igual forma y en directa relación con lo precedente, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010 : 'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas: 1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero .

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E .). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim . , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: 'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto: 'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.



CUARTO.- Proyectando al caso las consideraciones y doctrina jurisprudencial expuestas, esta Sala no puede si no señalar que las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente hacen improsperable acoger asimismo la pretensión sobreseyente deducida.

En cuanto al reproche a la resolución recurrida por no efectuar valoración de las diligencias testificales practicadas a propuesta ó instancia del investigado, sobre lo que bastaría decir que no es preciso que el Auto dictado contenga una especificación de la valoración realizada por el Juez Instructor de cada una de las diligencias practicadas y que el hecho que no se haga mención a unas tales diligencias no implica no hayan sido oportunamente ponderadas, lo cierto es que en el escrito de recurso no se argumenta sobre los datos aportados por dichas testificales que determinen haya de concluirse en la concurrencia de causa justificativa para acordar el sobreseimiento (libre ó provisional, no se especifica) que se solicita. Se alude a que aportan detalles de la relación entre la denunciante y el investigado pero no se especifica cuáles sean, lo cual se convierte en un óbice para que este Tribunal pueda realizar control alguno.

Y en cuanto a la cuestión jurídica de fondo planteada, que consiste en suma en determinar, si a la luz del resultado que arrojan las diligencias instructoras practicadas existen indicios que justificarían la continuación del procedimiento, tal y como acuerda la resolución recurrida, o por el contrario hay causa justificativa para acordar el archivo que se solicita por la recurrente, la Sala no puede sino concluir que las consideraciones efectuadas por el apelante no permiten estimar desde la posición que nos atañe que la decisión adoptada en cuanto al juicio positivo de probabilidad sea errónea o modificable.

Recordaremos que el control que compete a este Tribunal no es la revisión de la decisión de instancia al efecto de emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico, que exigiría revalorar las diligencias de investigación practicadas ante la Instructora , sino que el control se centra en 'comprobar de forma exclusiva si el criterio en que se apoya lo decidido , supone la infracción de alguna norma, o los fundamentos que se expresan en la motivación de la resolución recurrida suponen un razonamiento ilógico o arbitrario (entre otros, AATS núm.

3183/2010, de 23 de marzo y núm. 1436/2014, de 3 de febrero ).

Y realizado por la Sala el control de legalidad en relación a los argumentos que se esgrimen en el recurso, ha de concluirse que la imputación fáctica y jurídica que contiene la resolución recurrida se fundamenta en los indicios incriminatorios recopilados en la instrucción, indicios que tienen el exigible fundamento de racionalidad y consistencia, entendidos no como 'pruebas', sino como elementos indiciarios derivados de la investigación, y que apuntan a determinados hechos constitutivos de infracción penal e indicios racionales de la comisión de tales hechos por parte del investigado. En suma, la resolución recurrida es fruto de una valoración de los indicios de comisión y de la partición en los hechos del hoy recurrente que no resulta arbitraria o ilógica.

Los indicios existentes se han explicitado con claridad y precisión en la resolución recurrida y si una parte importante de los mismos proceden de las manifestaciones de la denunciante, éstas se ven combinadas con las testificales, grabación videográfica de uno de los incidentes que se relatan, informes médicos obrantes en autos sobre la asistencia recibida por la denunciante en diversas ocasiones, inclusive el informe médico forense sobre la compatibilidad de la lesión en la mano con la mecánica descrita por la denunciante, y los informes psicológico-psiquiátricos de las partes emitidos por la UVFI.

Para finalizar, añadiremos en correlación a los más arriba expuesto, que si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, pudiendo, incluso, adoptar la decisión de sobreseer a fin de evitar una innecesaria pena de banquillo, un tal sobreseimiento cabría si tales elementos indiciarios resultaran racionalmente insuficientes por sí mismos, o su inveracidad fuera patente, sin embargo no puede estimarse sea el caso, no pudiendo obviarse además que la facultad de sobreseimiento las actuaciones debe utilizarse con moderación, cuando los indicios dependen de forma principal de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y testigos, ya que la valoración y credibilidad de las pruebas subjetivas es cuestión que deberá llevarse a efecto, en su caso, en el ámbito del plenario, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción. El juicio de tipicidad como el de culpabilidad son cuestiones que deberán abordarse en fase plenaria.

Por todo lo cual, debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.



QUINTO.- No apreciando temeridad ni mala fe se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Gabino contra el Auto de 13-12-2017 , y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA