Auto Penal Nº 80/2021, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 57/2021 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N. 7 de MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

Teléfono: 952698926/27

Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: MBP

Modelo: 662000

N.I.G.: 52001 41 2 2020 0001091

RT APELACION AUTOS 0000057 /2021

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000193 /2020

Delito: ACOSO LABORAL

Recurrente: Teodora, Trinidad ,

Procuradora: Dª ELENA LANCHARRO FERNANDEZ,

Abogada: Dª MIRIAN CRISTINA GOMEZ SANCHEZ

Recurrido: Violeta

Procuradora: Dª ISABEL HERRERA GOMEZ

Abogado: D LUIS BUENO HORCAJADAS

MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 80/21

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados

Melilla, a 20 de abril dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Melilla se dictó auto con fecha 31 de enero del presente año por el que se decretaba el sobreseimiento provisional y archivo de las Diligencias Previas 193/20.

SEGUNDO.-Contra dicho auto se presentó recurso de reforma por la Procuradora Doña Elena Lancharro Fernández en nombre y representación de Doña Teodora y Doña Trinidad, recurso que fue desestimado mediante auto de 16 de febrero de 2.021 y posterior recurso de apelación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la resolución recurrida, mientras que la representación procesal de la investigada ha solicitado la desestimación del recurso y la confirmación en todos sus términos del auto recurrido.

TERCERO.-El Tribunal ordenó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso correspondiéndole el número indicado antes del encabezamiento de esta resolución y, tras ser deliberado, pasaron los autos para redacción al Magistrado Ponente, Iltmo. Sr. Miguel Ángel Torres Segura.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso presentado contra el auto que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por no haber quedado debidamente justificada la perpetración del delito, se articula por medio de hasta tres motivos distintos de impugnación, alegando en primer lugar, la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, con infracción del artículo 248.2 de la L.O.P.J. por inexistencia de motivación suficiente, para a continuación, desarrollar ampliamente y por separado, los argumentos por los que estima que concurre en los hechos denunciados, los elementos del delito de infidelidad en la custodia de documentos públicos y del delito de acoso laboral o 'mobbing'.

Antes de entrar a analizar los concretos motivos del recurso, es preciso poner en contexto los hechos denunciados. El origen del procedimiento es una denuncia interpuesta por Doña Teodora y Doña Trinidad, funcionarias de carrera del Cuerpo de Médicos Forenses destinadas en el Instituto de Medicina Legal de Melilla, contra Doña Violeta, Directora del Instituto de Medicina Legal y de Ciencias Forenses de Melilla, denuncia en la que se le atribuye a la denunciada, dos hechos distintos. En primer lugar, haber hecho desaparecer el acta del Consejo de Dirección del citado instituto, de fecha 4 de diciembre de 2.019, acta que habría eliminado Doña Violeta, de forma dolosa y a sabiendas para perjudicar a las denunciantes, lo que se considera en el recurso que constituye un delito de infidelidad en la custodia de documentos. En segundo lugar y absolutamente conectado con lo anterior, se dice que la denunciada habría llevado a cabo actos hostiles y humillantes contra las dos funcionarias, con la exclusiva finalidad de que pidieran traslado, lo que califica de delito de acoso laboral del artículo 173 del Código Penal.

El enfrentamiento entre las tres profesionales es patente y notorio y alcanza su punto culminante con el expediente gubernativo NUM000, Expediente Disciplinario NUM001. seguido contra ambas denunciantes a raíz de la denuncia de Doña Violeta.

Con este punto de partida, debemos analizar los motivos del recurso, comenzando por la ausencia de motivación del auto recurrido que se alega en primer lugar, argumento, que, tras la lectura del propio auto, no se comparte en absoluto. Como establece, a título de ejemplo, la S.T.S. de 14 de octubre de 2.002, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, que entronca directamente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva plasmado en el artículo 24.1 de la Constitución Española y tiene expresa exigencia en el artículo 120.3, también del texto Constitucional, significa, como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 188/99, de 25 de octubre, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.001 o 15 de septiembre del mismo año), poder 'conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos. Pero no existe norma alguna que imponga una determinada forma de razonar ni una determinada extensión en la exteriorización del razonamiento'. Como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 1.999 'la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver'.

Dice la S.T.S. 363/16, de 28 de marzo que 'el fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto a la corrección y justicia de la decisión; y de otro, en la posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( S.T.C. 29.5.2000 y 10.2.2003).

El deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, pero no cabe exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, y, en segundo lugar, una fundamentación en derecho.

El auto recurrido cumple sobradamente las exigencias de motivación, no pudiendo decirse que carezca de la misma. A lo largo de sus 15 folios de fundamentos de derecho, tras exponer los elementos tanto del delito de infidelidad en la custodia de documentos como del delito de acoso laboral, de forma extensa y pormenorizada, se razona de forma muy argumentada, que no está debidamente justificada la perpetración de ninguno de esos delitos. Así, en cuanto al delito de infidelidad en la custodia de documentos, se dice que el acta presuntamente sustraída o destruida, la del Consejo de Dirección de 4 de diciembre de 2.019, como documento, no gozaría de la relevancia suficiente para colmar el tipo penal en relación con el artículo 26 del Código Penal, no sirviendo como soporte para incorporar declaraciones jurídicamente relevantes destinadas a causar efectos en el tráfico.

En segundo lugar, se expone en el auto que no se puede afirmar, con la rotundidad suficiente, que la investigada, por razón de su cargo, tuviera encomendada la competencia funcional para la custodia del documento.

En tercer lugar, se dice que no se ha acreditado el dolo reforzado que exige el tipo penal ni que la desaparición del documento esté relacionada con una conducta activa u omisiva de la propia investigada.

Finalmente, se pone de manifiesto que, en cualquier caso, no se causa ningún perjuicio al correcto ejercicio de la potestad atribuida a la administración de justicia ni se ha causado ningún perjuicio a la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo, en tanto se trata de un mero documento interno del Instituto, que no tiene efectos en el tráfico jurídico.

En cuanto al delito de acoso laboral o 'mobbing', de nuevo, tras citar la doctrina jurisprudencial sobre este tipo penal, se expone en el auto recurrido que los comportamientos atribuidos a la investigada no alcanzan la entidad relevante como para subsumirse en el tipo penal que nos ocupa, afirmando que 'nos encontramos ante unas nefastas relaciones personales entre personal estatutario y laboral del Instituto de Medicina Legal y, más concretamente, entre la superior jerárquica por decisión de la autoridad competente y sus subordinadas por ingreso a través de la oposición de turno libre, las cuales se han deteriorado tanto que han cristalizado en expedientes administrativos y, en última instancia, en la presente causa penal'. Sin embargo, aprecia que, a tenor de la documental que acompañan las denunciantes a su escrito de denuncia y a su ampliación, concluye que la conducta perpetrada por la investigada, no habría llegado a ser de tal importancia como para causar el resultado de menoscabar gravemente la integridad moral de las denunciantes o de someterlas a una situación hostil, humillante o degradante en el ámbito de su relación laboral, con invocación expresa del llamado 'principio de intervención mínima', disponiendo de otros cauces distintos al penal, para defender sus derechos.

Los anteriores razonamientos deben llevar a la conclusión de que el auto aparece perfectamente motivado y que el argumento de la parte, aparece como totalmente carente de fundamento, habiendo podido conocer las razones de la decisión judicial y combatirla en todos sus términos.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del delito de infidelidad en la custodia de documentos, este delito contemplado en el art. 413 del Código Penal, 'dentro del Título XIX, de 'Delitos contra la Administración Pública', castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo'.

Se trata de un delito especial propio, de carácter doloso, de resultado, cuyo bien jurídico protegido es tanto el 'correcto ejercicio de la potestad atribuida a la Administración', como 'el interés del Estado en la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios del Estado de Derecho' ( art. 1.1, 9.1 y 103.1 y 3 C.E.), cuyo desconocimiento comporta la lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo y, por tanto, un evidente daño a la causa pública' ( S.T.S. 941/2.009, 29 de septiembre).

Conforme a la S.T.S. 353/2.009 de 2 de abril, citada por la sentencia de la Sala II 167/2.018 de 11 de abril, 'el tipo penal de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 CP, describe formando parte del elemento objetivo, como acción típica, la triple modalidad de la destrucción, la inutilización o la ocultación, conductas que han de ir referidas a un documento. Este documento para ser elemento del tipo ha de reunir, no solamente las calidades a que se refiere el artículo 26 del Código Penal, sino la de estar vinculado al cargo desempeñado por el sujeto activo del delito, al menos en cuanto a su custodia.

Por su parte, las S.T.S. 542/2.016 de 20 de junio y 941/2.009 de 29 de septiembre, entre otras, precisan que sustraer destruir, inutilizar u ocultar -verbos nucleares del tipo penal del art. 413 CP- constituyen simples modalidades de un propósito común: privar dolosamente que un determinado documento pueda cumplir la función que el ordenamiento jurídico le reconoce. Además, el tipo requiere un elemento específico: que el sujeto actúe a sabiendas. A su vez S.T.S. 353/2.009, recuerda que el artículo 413 CP, se ubica en un capítulo correspondiente a los delitos contra la Administración pública. Es pues necesario, que dicho comportamiento afecte al bien jurídico protegido. Es decir, que la citada acción, del sujeto específico que hace del delito uno de los de la clase de especiales propios, sea destructiva, de inutilización o de ocultación, ha de interferir, cuando menos dificultándola, en la actividad administrativa a la que concierne el cargo desempeñado por el sujeto activo. Es decir, que no podrá entenderse realizado el tipo si el comportamiento del sujeto no está revestido de esa relevancia.

Por su parte, la doctrina es coincidente en que excluir de la órbita del ámbito típico, las conductas de sustracción o destrucción de documentos sin trascendencia para el tráfico ordinario administrativo o para la función desempeñada por el empleado público, cuya custodia le estaba encomendada; y predica que la conducta es atípica cuando no hay afección a la causa pública en la contemplación de la acción típica en sí misma.

En el mismo sentido, la S.T.S. 497/2.012, de 4 de junio, afirma: 'La infidelidad en la custodia de documentos que castiga el artículo 413 del Código Penal se dirige a 'la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo'. La finalidad última a la que tiende este precepto es-como expresa la S.T.S. núm. 723/2.009, de 1 de julio- proteger el documento frente a las agresiones materiales representadas por los verbos nucleares del tipo. El término «ocultar» es definido por la Real Academia de la Lengua Española, en su primera acepción, como 'esconder, tapar, disfrazar o encubrir a la vista', habiendo incluido la jurisprudencia bajo esta modalidad supuestos de paralización del trámite obligado o bien de falta de entrega e, incluso, de dilación indefinida y sensible de la presencia del documento, de manera que requiera la realización de una actuación administrativa de búsqueda y localización que perturbe el funcionamiento de la administración . En este sentido, es considerado como una modalidad delictiva que debe producir alguna mutación o modificación en el mundo exterior y, por ello, la más moderna jurisprudencia lo acerca a los delitos de resultado (v.gr. S.T.S. núm. 125/2.011, de 28 de febrero). Debe así exigirse que el documento haya sido ocultado, impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo, no obstante lo cual para su consumación no es preciso que el autor obtenga alguna finalidad o que deriven ulteriores consecuencias, ya sean de índole lucrativa o de otro género. Se trata, además, de un delito doloso, con un dolo reforzado según se desprende de la expresión típica 'a sabiendas'.

Como se desprende del propio recurso, el delito de infidelidad en la custodia de documentos se habría cometido por Doña Violeta, al hacer desaparecer, supuestamente, el acta del Consejo de Dirección del Instituto de Medicina Legal, de 4 de diciembre de 2.019, acta que junto a otras le habría sido entregada en su día por el funcionario correspondiente, remitiendo al expediente disciplinario NUM001 contra Doña Trinidad y Doña Teodora, otra acta no firmada por ninguna de las intervinientes que no se correspondería con la original, estimando las denunciantes que aquella actuaba de forma dolosa, al hacer desaparecer el originar, con la intención de perjudicarles.

En lo que se refiere al valor jurídico de la citada acta, no se comparte el razonamiento del auto recurrido de que no constituye un documento a efectos del tipo penal que nos ocupa, al considerar que se trata de un mero documento interno del instituto que no está destinado a producir efectos en el mundo jurídico. La figura del Consejo de Dirección del Instituto de Medicina Legal, además de lo previsto en el artículo 7 del Real Decreto 386/1.996, de 1 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Institutos de Medicina Legal, aparece regulado en el artículo 6 de la Orden JUS/607/2016, de 22 de abril, por la que se crean los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Ceuta y Melilla y su régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la Ley a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (Disposición Final Tercera). El propio artículo 6.4. establece que 'sus acuerdos serán adoptados por mayoría de votos, teniendo el presidente voto de calidad'.

En consecuencia, los acuerdos que se adopten son actos administrativos con todos sus efectos y por lo tanto, el acta que documenta esos acuerdos no puede tener otra consideración que la de documento oficial con arreglo al artículo 26 del Código Penal. Como se puede leer en la S.T.S. 542/2.016 de 20 de junio, 'conforme al artículo 26 del Código Penal se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. En este sentido, hemos manifestado reiteradamente que el documento cumple tres funciones, que son la perpetuadora, probatoria y garantizadora. La función de perpetuación consiste en la fijación material en el documento de las manifestaciones del pensamiento. La función probatoria consiste en la adecuación del documento para producir prueba. Finalmente, la función de garantía posibilita el conocimiento del autor de las manifestaciones'. No cabe duda de que el acta fijaba las posiciones de las partes y los acuerdos adoptados, era prueba de dichos acuerdos, y además, permitía conocer lo que se había acordado en el Consejo de Dirección permitiendo a las partes y a terceros saber a que atenerse en el futuro, siendo evidente que se trataba de un documento.

Tampoco es necesario que la investigada tenga la competencia funcional para la custodia del documento en cuestión. Evidentemente, entre las funciones del Director, conforme a lo previsto en el artículo 3 de la Orden citada, no se encuentra la custodia de los documentos y de las actas del instituto, pero no es necesario que el sujeto tenga atribuida específicamente la custodia de esos documentos, pues como recuerda el auto de 11 de septiembre de 2.017 de la Sala II del Tribunal Supremo, 'es suficiente con que el funcionario desarrolle unas funciones que le atribuyan la misión de la custodia de hecho de los documentos. En el caso de autos, afirma la sentencia recurrida, el recurrente no tenía la misión de tramitar las actas, ni poseía las llaves del cajetín especial donde se custodiaban; pero por su condición de agente conocía que las actas cuando estaba lleno el cajetín, se custodiaban en una simple caja, en unas dependencias a las que tenía acceso por su condición de agente; lo que le imponía un deber genérico de custodia. Como afirmábamos en la S.T.S. 663/2005 de 23 de mayo, es suficiente para la comisión de este delito que el funcionario tenga la posibilidad de hecho de interferir en el curso de la tramitación del documento, aun cuando no le estén específicamente atribuidas esas tareas, por encontrarse los documentos bajo la custodia del organismo al que pertenece'.

Como se puede leer en el auto de la Sala II antes citado, 'el artículo 413 del Código Penal no exige como elemento típico del delito la vulneración de una obligación legal o reglamentaria de custodia específicamente referida al funcionario, sino más bien el hecho de que los documentos ocultados se hallen, por razón de su cargo, bajo su 'manejo', incluso aunque esa disponibilidad del documento por el funcionario sea de hecho o transitoria, siempre que sea debida al cargo que ocupa el funcionario, y que tenga la posibilidad de hecho de interferir en su curso'.

En el caso que nos ocupa, Doña Violeta no tenía atribuida la custodia específica del acta, pero sí que tenía la custodia genérica de los documentos por razón de su cargo, debiendo de garantizar la conservación de las mismas, de modo que al igual que el resto de personas que formaban parte del Instituto de Medicina Legal de Melilla, tenía el deber de conservar el documento y no podía, respecto del mismo, verificar ninguno de los actos típicos recogidos en el artículo 413, es decir, sustraer, destruir u ocultar el documento, lo que constituiría una verdadera lesión del bien objeto de protección.

Doña Violeta tenía acceso al documento, estaba en las dependencias del Instituto que dirige, a su alcance, lo manejó o al menos lo pudo tener a su disposición junto a las demás actas y si lo hubiera destruido, ocultado, inutilizado u ocultado, no cabe dura de que actuaría en ejercicio de su cargo, teniendo la custodia funciona respecto de todos los documentos archivados en las dependencias del citado Instituto.

TERCERO.-La cuestión a analizar es si la investigada destruyó o sustrajo el acta, debiendo actuar en todo caso, de forma dolosa. En todo caso, el autor del delito debe actuar de forma consciente, es decir, que destruya o haga desaparecer el documento de forma intencionada, no pudiendo ser responsable penalmente por el simple hecho de que el documento no aparezca, bien por el hecho de que un tercero se lo haya llevado o simplemente, se haya perdido.

Para que se cometa este delito Doña Violeta debería de haber destruido u ocultado definitivamente el documento de forma dolosa, bien por si misma o por medio de un tercero, no siendo delictiva la posibilidad de desaparición o extravío por mera negligencia.

La primera mención a la citada acta de 4 de diciembre de 2.018, aparece en el 'informe sobre las faltas de asistencia que han realizado las médico forenses titulares Dña. Trinidad y Doña Teodora desde que se han incorporado al IML y CCFF de Melilla, fechado el 2 de abril de 2.019 y que es el inicio del expediente disciplinario NUM001. Al inicio del mismo se puede leer que tanto Doña Trinidad como Teodora, habrían sido informadas verbalmente, por parte de la Directora, del procedimiento a seguir para obtener los permisos pertinentes (cumplimentando la hoja de la solicitud y aportando los permisos correspondientes).

A continuación se puede leer que 'ante la falta de cumplimiento de estas órdenes, el día 4 de diciembre de 2.018, se informó, en Consejo de Dirección y por escrito, sobre la obligación de rellenar la hoja de solicitud adjuntando el justificante para dicha solicitud (ver punto 9 del acta adjunta como Anexo I, lamento informar que ha desaparecido del IML este documento firmado por todos los miembros del Consejo de Dirección) así como las demás instrucciones para solicitar vacaciones y los días de asuntos particulares, quedando constancia escrita de dichas instrucciones quedan sin aprobar por mayoría de votos (evidentemente los votos de las dos médico forenses, Dña. Trinidad y Dña. Teodora).

Como anexo I se incorpora copia de la supuesta acta sin las firmas correspondientes y como anexo II, se acompaña al escrito un correo electrónico dirigido a las dos denunciantes, fechado el 21 de febrero de 2.019, sobre normas para solicitud de permisos en el IML de Melilla, correo en el que se puede leer que 'pese a haberlo acordado en Consejo de Dirección, no es posible contravenir las normas administrativas' por lo que ella, como Directora, da unas normas sobre permisos y vacaciones.

En consecuencia, en relación al citado escrito de denuncia que da lugar al expediente, cabe extraer las siguientes conclusiones:

1. El día 4 de diciembre de 2.018 se celebró un Consejo de Dirección en el que en el punto 9, se trató el procedimiento para solicitar permisos y licencias.

2. La posición de la Directora no salió adelante por el voto mayoritario de sus dos compañeras.

3. El acta original de la reunión, habría desaparecido.

En contra de lo que pudiera parecer a primera vista, no se trata de que el acta desaparecida amparase la tesis de Doña Violeta, ni de que hubiera mantenido una determinada posición en su escrito dirigido al Ministerio, que pudiera ser desmentida por la citada acta, de modo que la hubiera hecho desaparecer en su propio beneficio para no quedar en evidencia. En realidad, es un acta en que su posición no habría sido aceptada, sino que se habría impuesto el criterio de sus dos compañeras, de modo que su postura sobre solicitud de permisos y licencias fue rechazada, tal y como se reconoce en el escrito y no se acierta a entender que interés podría tener en hacer desaparecer la citada acta.

El escrito remitido en su día al Ministerio de Justicia es muy claro. Doña Violeta propone al Consejo de Dirección un criterio para la solicitud de permisos y licencias, su criterio es rechazado por mayoría, pero ella, como Directora, impone posteriormente las normas sobre permisos y licencias entendiendo que, pese a lo acordado en Consejo de Dirección, la normativa administrativa está por encima. Además, reconoce que el documento del acta se ha extraviado. En este sentido, no parece que tenga sentido citar un documento que no le favorece pues no confirmó su posición, carente de fuerza para determinar los trámites de los permisos, para luego hacerlo desaparecer. Si el citado documento existió alguna vez, no estaría interesada en alegarlo en el escrito, para luego hacerlo desaparecer.

Cuestión diferente y sospechoso sería que en su escrito hubiera dicho que sí que se aprobó en el Consejo el punto 9 relativo a los permisos y vacaciones y luego, cuando se solicitara que se aportara el acta, al ver que en la misma constaría lo contrario, la hiciera desaparecer para no desmentirse a sí misma. Lo que carece de lógica es reconocer que existe un acta que simplemente y de cara a sus intereses de justificar que sus compañeras no cumplían las normas sobre permisos, no le servía pues el punto 9 no había sido aprobado, acta que de este modo era irrelevante y luego hacer desaparecer ese acta mencionando la desaparición en el propio escrito a sabiendas de que esa desaparición, podía causarle complicaciones.

En todo caso, el recurso presentado se centra en los aspectos jurídicos del delito de infidelidad en la custodia de documentos pero pasa de puntillas sobre un aspecto esencial cual es el de los indicios con los que se cuenta de que fue la investigada la que ha sustraído o destruido el documento en cuestión. Del hecho de que fuera la máxima responsable del Instituto como directora del mismo no cabe extraer consecuencia alguna, pues como antes se ha expuesto, no existe responsabilidad penal por el hecho de que un determinado documento desapareciera de la sede del Instituto sino que se exige que Doña Violeta, de forma dolosa, lo hubiera hecho desaparecer actuando con un dolo específico.

El segundo elemento que se utiliza en el recurso para afirmar que fue la investigada la que hizo desaparecer el mismo, es que la desaparición le beneficiaba en tanto en el citado documento se hacía constar la información y los trámites a seguir por las forenses del instituto para la solicitud de permisos, de modo que en el incumplimiento de esos trámites se fundamentaría el escrito que dio lugar a la incoación del expediente disciplinario y si aparecía la citada acta, cuyo contenido no se correspondería con lo manifestado en el escrito remitido por Doña Violeta al Ministerio, se podría comprobar que esta había faltado a la verdad.

Ya hemos visto que este planteamiento no responde a la realidad. En el escrito remitido por la investigada se hace constar que lo relativo a permisos y licencias del punto 9, no llegó a aprobarse, por lo que nulo valor jurídico podía tener. Resulta un tanto confuso e inverosímil pensar que, con arreglo a las tesis de la acusación particular, la investigada haga referencia en su escrito a un acta en la que no se aprobó nada, haga constar que su propuesta fue rechazada en su día por sus compañeras por dos votos contra uno y luego, destruya la citada acta que no podría sino reflejar que su propuesta, como recoge en el escrito, no había sido aprobada.

Se trataría por la acusación particular de situar el foco en aquel a quien favorece el delito, es decir, a quien aprovecha el crimen, ese es su autor, conforme al aforismo latino 'cui prodest scelus, is fecit', conocido popularmente como 'cui bono' o el 'cui prodest', ¿a quién beneficia el acto criminal? de modo que solo el que se beneficia del delito, puede estar interesado en el mismo. No se alcanza a comprender en que beneficia a la investigada la desaparición del acta, reconociendo ella misma en su escrito que no se aprobó el punto que le interesaría y perjudicaría a las denunciantes, siendo un documento por lo demás irrelevante.

Puestos a especular, hay otras personas con acceso al acta y que pudieron hacerla desaparecer. Por ejemplo, también las propias denunciantes tenían acceso a la misma y pudieron pensar que la misma podía perjudicarles al hacer mención de que habían sido informadas de los permisos, posibilidad con tan poco fundamento como la anterior.

No cabe descartar otras opciones. La más plausible, es un simple extravío del acta, bien el propio archivo durante su manejo o incluso cuando la tuvo en su poder la propia investigada, lo que nunca podría dar lugar al tipo penal que es eminentemente doloso. Tampoco cabe descartar incluso que la citada acta, como tal, no llegara a existir y que el Consejo de Dirección no llegara a votar el punto concreto de los permisos. En el expediente disciplinario declara Don Sebastián, funcionario de la clínica forense (folio 264 del expediente), que declara que no reconoce el acta del 4 de diciembre de 2.018, sin firmar, aportada por la investigada con su escrito inicial del citado expediente, que no reconoce el encabezamiento, que no es la forma habitual de él realizarla, pero que reconoce la forma de redacción del acta, que el suele hacerla de una determinada forma.

Más relevante resulta que manifiesta que 'recuerda que el 4 de diciembre se celebró un consejo de dirección y, pero únicamente se trató el tema del desplazamiento de taxi'. De este testimonio puede deducirse que incluso puede que no llegara a existir acta firmada sobre los permisos.

A continuación, añade que 'el custodiaba las actas originales manuscritas, que Dña. Violeta se las pidió y él se las entregó y posteriormente le devolvió dos aunque ninguna de ellas era la de 4 de diciembre. Y en el ordenador hay una que no está, que no la encuentra. Que se escribe en el ordenador de Violeta pero luego se pasa a una carpeta común, que cualquiera tiene acceso a ella. Que el recuerda que se firmaban todas las actas'.

Esta declaración acrecienta las dudas sobre lo sucedido y sobre si llegó a existir acta, que no consta en papel, ni en la carpeta de las mismas ni tienen copia de ella las dos denunciantes pese a la desconfianza que tenían con Doña Violeta y el conflicto existente.

No existe el menor elemento que permita pensar que haya sido la investigada la responsable de la desaparición del documento, más allá de meras sospechas o especulaciones insuficientes para acordar la continuación de la causa por este delito. Además, ya hemos visto que nos encontramos ante un delito doloso, con un dolo reforzado según se desprende de la expresión típica 'a sabiendas...' ( S.T.S. 302/18 de 20 de junio), pues el delito exige, para sus distintas modalidades, la existencia un propósito común, privar dolosamente que un determinado documento pueda cumplir la función que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que tampoco se pueda contar con datos que permitan considerar que estaba interesada en que el documento desapareciera y que era la única interesada.

Los elementos con los que se cuenta acerca de la existencia de delito y la responsabilidad por parte de la investigada resultan claramente insuficientes, debiendo excluirse la continuación de la causa, con arreglo a reiterada jurisprudencia, cuando, en los casos como el presente, el conjunto de los elementos incriminatorios es objetivamente endeble, debiendo ser confirmado el sobreseimiento provisional por este delito.

CUARTO.-En cuanto al delito de acoso laboral del artículo 173.1 del Código Penal, la reciente sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 45/2021de 21 de enero, recoge la doctrina jurisprudencial sobre este delito, citando la S.T.S. 409/2.020 que contiene una clarificadora descripción de la nueva tipicidad, en los términos siguientes: 'Se trata de un tipo penal introducido en el Código por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio. En la Exposición de Motivos de la citada ley se justifica esta novedad señalando que 'se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico- públicas'.

El párrafo segundo del artículo 173.1 del Código Penal sanciona a 'los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima'.

La conducta típica consiste en un hostigamiento psicológico desarrollado en el marco de una relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone, por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática'.

La S.T.S. 694/2.018, de 21 de diciembre, constituye otro precedente del que bebe el que acabamos de evocar. El desenlace en ese caso será absolutorio. Considera que el caso que examinaba comportaría, a lo sumo, 'una situación de fricción laboral, que no puede dar lugar a la comisión delictiva que se sanciona en la instancia'.

De tal sentencia extraemos estas consideraciones también generales: '...Requiere este tipo penal que la conducta constituya un trato degradante, pues se constituye como una modalidad específica de atentado contra la integridad moral, siendo característica de su realización el carácter sistemático y prolongado en el tiempo que determina un clima de hostilidad y humillación hacia el trabajador por quien ocupa una posición de superioridad de la que abusa.

También podemos señalar que se trata de generar en la víctima un estado de desasosiego mediante el hostigamiento psicológico que humilla a la misma constituyendo una ofensa a la dignidad.

Como elementos del delito de acoso laboral podemos señalar, los siguientes:

a) realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; e) que tales actos tengan la caracterización de graves'.

El auto que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, en lo relativo al delito de acoso laboral o 'mobbing', descarta que la conducta de la investigada revista relevancia penal al no alcanzar la entidad necesaria para subsumirse en el tipo penal que nos ocupa. El auto, tras examinar la documentación acompañada a la denuncia y a la ampliación de la misma y hay que añadir, el propio expediente disciplinario acompañado a los autos, llega a la conclusión de que existe una muy mala relación entre la investigada y las dos denunciantes, mala relación a la que el instructor atribuye los expedientes administrativos e incluso, la presente causa penal, considerando que la conducta perpetrada por la investigada, aun teniéndola por acreditada, 'no habría llegado a ser de tal importancia como para causar el resultado de menoscabar gravemente la integridad moral de las denunciantes o de someterlas a una situación hostil, humillante o degradante en el ámbito de su relación laboral, requisito sine qua non el tipo penal no se habría colmado', planteamiento que no cabe sino compartir.

El recurso presentado, tras la desestimación del recurso de reforma interpuesto, expone la doctrina jurisprudencial relativa a este delito y realiza un relato integrado por diversos episodios que, a su juicio, darían lugar por la reiteración y gravedad necesaria, al delito que nos ocupa. Sin embargo, aunque dichos episodios sean en gran medida ciertos, con independencia de la valoración que pueda realizarse sobre cada uno de los mismos aisladamente considerados, lo cierto es que de una parte, se considera que no revisten la gravedad necesaria para integrar el tipo penal y de otra, esa serie de episodios deben de integrarse con los hechos realizados por las denunciantes contra Doña Violeta, en ese guerra abierta entre ambas, que se desarrollan en el escrito de impugnación del recurso de apelación.

De este modo, en el escrito de recurso se dice que, en noviembre de 2.018, a la llegada de las denunciantes, la investigada 'intenta' cambiar el turno de las guardias para no hacer la de nochebuena que le correspondía, cambiando los turnos en su propio beneficio y conveniencia.

Se dice también que, en septiembre de 2.019, les da a las denunciantes unas normas de funcionamiento, respecto del descanso en la guardia, que vulnera determinada normativa. No parece, al igual que el intento de cambio de turnos de guardias, que una mera discrepancia jurídica pueda integrar el delito de acoso laboral, disponiendo de medios suficientes en el ordenamiento jurídico, para recurrir y dejar sin efecto dicha resolución, no siendo objeto de esta causa entrar a analizar si las órdenes y criterios de la Directora del Instituto de Medicina Legal, son correctos o ajustados a la legalidad en todos sus extremos.

En relación con lo anterior, se dice que, en Consejo de dirección de 9 de octubre de 2.019, acuerda Doña Violeta permitir una jornada de descanso extra que se recomienda disfrutan lo más inmediatamente posible tras la finalización de la guardia con el fin de facilitar el descanso de 11 horas ininterrumpidas, luego lo modifica con fecha 4 de febrero y no lo comunica hasta el 9 de marzo, lo que perjudicaría a Doña Teodora.

Por lo que la denunciada-investigada, realizaría cambios a placer, que perjudican a sus trabajadoras, sin comunicación a las mismas, descoordinación o actuación irregular que debería de ser objeto de las correspondientes actuaciones administrativas pero no objeto del proceso penal.

En cuanto a la desaparición del acta del Consejo de Dirección de 4 de diciembre, ya ha sido analizada ampliamente en los fundamentos anteriores.

En lo referente a las supuestas ausencias de las denunciantes de su puesto de trabajo, que no se habrían acreditado en el expediente disciplinario y la alegación de la denunciada de que sus compañeras se intercambian las tarjetas y se firman y fichan la una a la otra, lo que se califica en el recurso 'de calumnias o injurias a los trabajadores', constituye una mera discrepancia entre las diferentes forenses, no existiendo elementos para saber lo que pasó en realidad, ni habiéndose alegado, en ningún momento, la existencia de injurias y calumnias.

Los dos siguientes hechos constituyen discrepancias entre la Directora y sus compañeras sobre la prestación del servicio que no puede ser objeto de un pronunciamiento penal. Si debían declarar por medio de videoconferencia en los juicios en la península o personalmente cuando estaban de descanso y si podían o no ir a visitar a especialistas de la península al estar empadronadas en Melilla, no puede tener repercusión penal, sino que debe dilucidarse en el ámbito administrativo.

Las siguientes incidencias, tampoco tienen relevancia penalsino que deberían dilucidarse en el ámbito administrativo o, en su caso, disciplinario. Resulta una alegación genérica e inconcreta que Doña Violeta cuente los días de permiso, o de trabajo, o de salientes malintencionadamente con la intención de perjudicarlas y que no sean competencia para optar a la plaza de dirección del IML buscando siempre que se les abra expediente disciplinario.

La denegación del certificado durante el anterior periodo de estado de alarma o la denegación de coger vacaciones el 7 de enero de 2.020, son una muestra más de la relación viciada y tóxica existente en el seno del Instituto de Medicina Legal y la falta de colaboración, compañerismo y empatía existente entre las profesionales del mismo, sin que sea la sede penal el lugar adecuado para dilucidar esas diferencias de criterio de carácter administrativo.

Tampoco puede integrar el delito de acoso, una cuestión interna a resolver en el seno del propio instituto o por sus superiores, si Doña Trinidad debía de actuar como auxiliar de autopsias o eso quedaba fuera de su cometido o quien debía elaborar y remitir las estadísticas de trabajo semanalmente, a quien correspondía expedir las licencias de enterramiento o si es admisible que se asignen casos a las forenses durante sus vacaciones. De nuevo se trata de divergencias internas en el funcionamiento del Instituto que debería resolver el Ministerio en vía administrativa o en su caso disciplinaria.

De anecdóticas se puede calificar lo relativo a la caja de mascarillas o la llamada desde un número privado al número de la guardia. Se trata de conflictos propios de todo lugar de trabajo y que, en ambiente laboral viciado, como es el del Instituto de Medicina legal, parecen adquirir mayor relevancia, pero que tampoco pueden integrar el tipo penal.

Las mismas conclusiones cabe obtener de la alegación de la existencia de algún informe que aparece por sorpresa y de forma tardía en determinada carpeta o a la organización del teletrabajo y a que forense corresponde emitir los informes. Se trata de cuestiones organizativas del propio Instituto que demostrarían los conflictos existentes en el mismo, la situación de enfrentamiento constante o incluso una cierta desorganización, pero no una situación de acoso laboral.

Finalmente, en lo relativo a que aparezcan datos médicos de las denunciantes en la denegación de permisos y otros documentos, no se alcanza a comprender como incluir ese hecho en el delito que nos ocupa.

Junto a todos estos hechos, que ponen de manifiesto la relación tóxica e insana que existe en el centro de trabajo y que la actitud de Doña Violeta no es precisamente flexible con sus compañeras, debemos mencionar a su vez, los actos realizados por Doña Trinidad y Doña Teodora contra la investigada, en respuesta y en consonancia con los actos realizados por esta, en el seno del enfrentamiento vivido, hechos que se ponen de manifiesto en el escrito de oposición al recurso de apelación.

Así, como documento 1 del escrito, se acompaña requerimiento remitido por el Jefe de Área correspondiente de la Subdirección General de Medios Personales al Servicio de la Administración de Justicia a fin de que la investigada emita informe acerca de la realización de 'posibles actividades incompatibles (técnicas de preparación de cadáveres), así como la realización por su parte de otras actividades incompatibles. El informe se solicita a raíz de un escrito remitido por Doña Trinidad y Doña Teodora, de fecha 3 de diciembre de 2.018. A esa fecha, la única queja alegada por las denunciantes es el intento de cambio de turno de la guardia en noviembre de 2.018, modo que de inmediato, las denunciantes iniciaron o aceptaron la guerra sin cuartel contra su compañera.

En segundo lugar, constan las denuncias de Doña Trinidad y Doña Teodora ante la Subdirección General, de fechas 21 de febrero y 12 de marzo de 2.019, apenas tres meses después de tomar posesión en su puesto de trabajo en Melilla, en las que ya se habla de acoso, de intentar desacreditarlas y de desaparición de documentos como los relativos a los permisos.

Consta también requerimiento de informe por la Subdirección General por la realización de prácticas incompatibles con el desempeño de su puesto de trabajo (embalsamamientos), entre 2.016 y 2.018. El requerimiento procede de un escrito de Doña Teodora de 20 de junio de 2.019.

Especialmente relevante es el acta del Consejo de Dirección de 6 de marzo de 2.019, al que asisten sólo Doña Teodora y Doña Trinidad y que tiene lugar apenas unos meses después de tomar posesión. De especial gravedad es lo recogido en el punto 10, de extravagante contenido en tanto supone dejar sin efecto lo acordado por la autoridad. Se puede leer en este punto que 'no se reconoce la existencia de Dirección en el IML de Melilla en el momento actual, ya que estamos hablando de existencia de una vía de irregularidades administrativas en el momento de nombramiento de la misma.

No se ofertó la plaza de dirección a las personas existentes en el IML de Melilla en el momento de creación del IML

No se exigió la elaboración de la memoria necesaria para acceder a dicho cargo.

No se realizó la publicación en BOE del nombramiento de esta supuesta dirección.

Al existir estar irregularidades administrativas, estas forenses no reconocen la dirección de este centro y por lo tanto las gestiones que se realicen no pasarán a través de la misma'.

En definitiva, las dos denunciantes, al no estar de acuerdo con el nombramiento de Doña Violeta como directora del IML, en lugar de impugnar el mismo en vía administrativa y reclamar ante el Ministerio, deciden que al ser el mismo, a su juicio, ilegal, simplemente no existe y por lo tanto, no reconocen autoridad alguna como Directora a Doña Violeta, lo que nos lleva a la conclusión de que nos encontramos ante una lamentable lucha por el poder y la dirección del Instituto, entre las tres.

Para terminar, el 27 de febrero de 2.020, al quedar cerrada la vía administrativa por prescripción, Doña Trinidad denuncia a Doña Violeta ante el Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Melilla.

Como colofón, debemos hacer referencia, de nuevo, al expediente disciplinario NUM001 contra Doña Trinidad y Doña Teodora, iniciado, como se puede leer en la propia resolución de 2 de agosto de 2.019 de la Subdirección General de Medios Personales al Servicio de la Administración de Justicia, a raíz de dos denuncias de Doña Violeta, de fechas 14 de marzo de 2 de abril de 2.019, en las que recoge que, desde su toma de posesión el 22 de noviembre de 2.018, sus dos compañeras mantenían un trato despectivo personal y laboralmente hacia ella, dada su condición de interina, ignorándola como persona y como directora del IML, además de denunciar las supuestas ausencias injustificadas a su puesto de trabajo.

Esta sucesión de acontecimientos pone de manifiesto que no nos encontramos ante una situación de acoso laboral, sino ante un claro enfrentamiento en el seno del Instituto, en una clara lucha por ocupar la Dirección General, en el que las tres implicadas han utilizado todos los medios a su alcance en esa lucha sin cuartel.

En la citada resolución que archiva el expediente, aparece el informe del instructor del mismo, que en su consideración primera pone de manifiesto 'la situación de tensión existente entre la Directora del Instituto de Medicina Legal y las médicos forenses que son objeto de este expediente y ello desde los primeros días que estas tomaron posesión de su cargo en el IML de Melilla y que no sería del todo aconsejable para un normal funcionamiento de la actividad laboral en este Servicio Público, produciéndose toda esta situación un conflicto laboral entre las mismas, como pone de relieve los escritos remitidos por Doña Violeta a esa subdirección general que han dado lugar a la incoación de este expediente o los escritos remitidos por Doña Trinidad y Doña Teodora tanto a esa Subdirección General, como a la Gerencia Territorial de Málaga y a los sindicatos, en los que se denunciaba la presunta situación de acoso laboral a la que eran sometidas por parte de la Directora del IML, Doña Violeta, a juicio de las mismas y que todo ello repercute, sin duda, en el desarrollo de la actividad diaria y en el buen funcionamiento de ese Instituto de Medicina Legal'.

No cabe sino suscribir este razonamiento. No se aprecia que exista acoso laboral sino una situación de enfrentamiento personal y profesional entre Doña Violeta de una parte y Doña Trinidad y Doña Teodora por otro, tratando mediante escritos dirigidos a todo tipo de instituciones y utilizando todos los resortes posibles, de perjudicar a las otras, con un objetivo por el que pelean unas y otras que no es otro que la plaza de Directora del IML de Melilla. Resulta evidente que Doña Violeta trata de perjudicar a sus compañeras en esa lucha que mantienen, pero a su vez, las dos denunciantes utilizan técnicas muy similares para perjudicar a esta, en una descorazonadora actuación por todas ellas.

La investigada no mantiene una actitud empática ni colaborativa con sus compañeras, pero el mismo trato recibe de las denunciantes, no siendo el cauce penal para hacer reproches a unas y otras ni decir a quien asiste la razón ni quien empezó primero.

El acoso laboral del artículo 173 del Código Penal exige la gravedad del acoso, no siendo suficiente con la reiteración de actos (en este sentido citar la sentencia de la Sala II nº 45/21 de 21 de enero antes citada), en la que se puede leer que 'el término 'gravedad' exige un plus frente al acoso que, por sí, implica reiteración de actos'. Existen varios actos de una parte contra la otra y es evidente que Doña Violeta, en la medida de lo posible, no le hace fácil su labor a sus compañeras, lo que ocurre igual a la inversa, pero lo cierto es que, del conjunto de actos recogidos en la denuncia, en la ampliación de la misma y en el recurso, la mayor parte no tienen la menor gravedad, no existiendo la reiteración de actos graves que exige el tipo penal.

Como se ha expuesto, en esa lucha por la Dirección del Instituto, ostentada por una interina a la que las denunciantes no reconocen su nombramiento, hay que tener en cuenta que no se trata de actos unilaterales por parte de la investigada, sino que existe una especie de retorsión o revancha frente a la otra por cada una de las partes.

Las actuaciones no han tenido graves efectos laborales para las denunciantes pues su expediente fue archivado y los demás actos, pudieron ser recurridos o cuestionados en su día, siendo la mayor parte de las decisiones cuestionables y no se puede decir que fueran ilegales, habiendo utilizado las dos denunciantes las mismas vías para perjudicar a la denunciada. En este enfrentamiento, hay que tener en cuenta que las fuerzas, en cierta medida, están igualadas y no existe una situación de superioridad de Doña Violeta. En primer lugar, aunque es la Directora, es funcionaria interina frente a las dos denunciantes que son funcionarias de carrera. En segundo lugar, aun siendo directora, sus oponentes son dos y hacen piña, es decir, dos tercios de las médicos forenses del instituto y mayoría a la hora de tomar decisiones actuando de forma absolutamente coordinada.

En conclusión, no se aprecia una situación de acoso laboral sino un enfrentamiento personal y profesional en el IML que debe resolverse en vía administrativa y no se estima que los hechos tengan relevancia penal, por lo que no estando justificada la perpetración de delito alguno, procede confirmar el sobreseimiento provisional acordado en el auto recurrido.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la L.E.Cr. procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto y en virtud de los artículos citados, concordantes y demás de aplicación al caso

Fallo

1-Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto Doña Elena Lancharro Fernández en nombre y representación de Doña Teodora y Doña Trinidad contra el auto de 31 de enero del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Melilla que se confirma íntegramente, manteniendo el sobreseimiento provisional acordado.

2.-No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECRIM, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo mandaron y firmaron los Sres. identificados en el encabezamiento de este auto.