Auto Penal Nº 801/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1284/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0151472
Recurso de Apelación 1284/2017
Origen :Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid
Diligencias Previas Proc. Abreviado 552/2016
Apelante: D./Dña. Leandro
Procurador D./Dña. ANA ALBERDI BERRIATUA
Letrado D./Dña. JOSE MARIA LIRON DE ROBLES PEREZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 801/17
Ilmos Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid, a 16 de octubre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª. Ana Alberdi Berriatua, en nombre y representación de D. Leandro se presentó, en fecha de 6 de marzo de 2017, el anterior escrito en el que interponía recurso de Reforma y subsidiario de Apelación, contra el Auto de fecha 21 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 35 de Madrid en las Diligencias Previas nº: 552/2016, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'No ha lugar a acordar la libertad provisional de Leandro solicitada por la Procuradora Dª. Ana Alberdi Berriatúa' . Desestimado el inicial recurso de Reforma por auto de fecha 4 de abril de 2017, en el mismo se admitió a trámite el recurso de Apelación, formulado con carácter subsidiario, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal en su anterior escrito de fecha 15 de marzo de 2017, remitiéndose el recurso, junto con el testimonio de los particulares designados por las partes a la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 4 de octubre de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para la correspondiente deliberación el día 11 de octubre de 2017, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Leandro se fundamenta su recurso, en síntesis, en que no se cumplen los requisitos del art. 503 LECrim para decretar la prisión provisional, siendo tal medida completamente innecesaria, si bien hay unos hechos graves punibles en los que se ha producido la muerte violenta de una persona, eso no quiere decir que de las diligencias practicadas se haya acreditado la participación de su representado en los mismos, hay declaraciones contradictorias, videos de circuito cerrado de televisión que desmienten las versiones de alguno de los supuesto testigos y ponen en cuestión la presencia de su representado en determinados lugares y tramos horarios del día de autos; no existe en las actuaciones ningún instrumento probatorio que acredite la pertenencia de su representado a una organización con fines delictivos. En cuanto al riesgo de fuga, Leandro pertenece a una familia cuya residencia está fijada en Madrid, no tiene relación con su país de origen, que casi no conoce, carece de medios económicos, habiendo iniciado un proceso de formación con el fin de obtener una profesión. Respecto de la ocultación, alteración o destrucción de medios de prueba, se desconocen cuáles hayan podido ser los criterios, razones y acreditaciones objetivas en virtud de las cuales se ha podido llegar al convencimiento de que su representado tenga tal intención. Por último y en relación con unos posibles actos dirigidos contra bienes jurídicos, Leandro no conocía a la persona fallecida ni a su familia ni el entorno social en el que se desenvolvía, por lo que es impensable que pudiera plantearse una agresión como la que se recoge en el nº 3, c) del art. 503 LECrim , no existiendo riesgo de que el investigado cometa otros hechos delictivos.



SEGUNDO.- La prisión provisional o 'preventiva' definida en la doctrina procesal como 'la situación nacida de una resolución jurisdiccional de carácter provisional y duración limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá a la llamada de la celebración del juicio oral, así como para conjurar los riesgos de reiteración delictiva, de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de la víctima' (GIMENO SENDRA) y como 'la privación de libertad de una persona a la que se imputa una conducta delictiva cuando aún no ha sido condenada por sentencia firme, acordada por un órgano jurisdiccional del orden penal y orientada a asegurar su sujeción al proceso, evitar que destruya fuentes de prueba o impedir que cometa nuevos delitos' (DE LA ROSA CORTINA), constituye una medida cautelar de carácter personal caracterizada por su excepcionalidad en atención a la naturaleza de derecho fundamental (libertad) que aquélla restringe, no pudiendo ser la 'regla general' , por aplicación del principio del 'favor libertatis' o 'in dubio pro reo libertate' ( STC 95/2007, de 7-5 ), tal y como el Tribunal Constitucional proclamó desde sus primeras sentencias ( STC 41/1982 ) conforme al artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Resolución 11/1965 del Consejo de Europa que había recomendado a los gobiernos que actuaran de modo que la prisión provisional se inspire en los siguientes principios: 'a) no debe ser obligatoria y la autoridad tomará su decisión teniendo en cuenta las circunstancias del caso; b) debe considerarse como medida excepcional, y c) debe ser mantenida cuando sea estrictamente necesaria, y en ningún caso debe aplicarse con fines punitivos' , excluyéndose radicalmente su aplicación como 'pena anticipada' (ASENCIO MELLADO) o como 'medida de seguridad' (ORTELLS RAMOS), así como su adopción automática ( STC 230/1991 ), cumpliendo la misma una 'función procesal' (LLOBET GARCIA) y al igual que todas las medidas cautelares procesales ha de ser 'de aceptable temporación jurisdiccional' (ZAFFARONI), considerándose por la jurisprudencia, en definitiva, como 'una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de otros fines constitucionalmente legítimos' ( SSTC 71/1994 , 128/1995 y 62/1996 , entre otras). Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los motivos que pueden dar lugar a la prisión provisional enumerados en el artículo 5.1 c) del Convenio (firmado en Estrasburgo el 11-5-1994), son los siguientes: A) Indicios racionalesde que el inculpado ha cometido una infracción , con ello se pretende evitar las privaciones de libertad arbitrarias, considerando que 'la existencia de sospechas (o indicios) racionales presupone la de hechos o informes adecuados para convencer a un observador imparcial de que el individuo de que se trate pueda haber cometido el delito. Sin embargo, lo que pueda considerarse racional dependerá del conjunto de circunstancias' (Asunto Fox, Campbell y Hartley de 30 de agosto de 1990); B) El peligro de fuga ; el criterio principal es el de la gravedad de la pena a imponer por el delito cometido, pero también se hace referencia a otros criterios tales como la profesión y recursos (caso Neumeister), el grado de oposición del imputado a la detención (caso Stögmüller), la falta de arraigo (caso Van der Tang contra España), etc.; C) Peligro de repeticiónde una infracción , estableciéndose por el Tribunal de Estrasburgo distintos criterios a tener en cuenta para su apreciación (asunto Martznetter), tales como continuación prolongada de actos punibles, gravedad del perjuicio sufrido por las víctimas, nocividad del acusado, y la experiencia o grado de capacidad del acusado para facilitar la repetición de los actos delictivos; D) Peligro de destrucción y ocultación de pruebas , así en el caso Ringeisen, el Tribunal lo rechaza por haber transcurrido más de cinco meses desde el comienzo de la instrucción y la adopción de la prisión provisional; y E) Peligro de perturbación del orden social, entendiendo que 'por su gravedad particular y por la reacción del público ante su comisión, determinadas infracciones pueden implicar una perturbación del orden social adecuada para justificar una detención provisional, al menos durante algún tiempo' (asunto Letellier).



TERCERO.- Recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, en su redacción dada por la L.O. de 24 de octubre de 2003, que: 'La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación derivados de condena por delito doloso.

2º.- Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º.- Que mediante la prisión se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso, cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar la existencia de esta peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular, en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal . En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la perna establece el ordinal 1º de este apartado.

2.- También podrá acordarse la prisión provisional concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos'.

Los dos primeros requisitos constituyen el denominado 'fumus boni iuris' (delito e indicios racionales) que 'ha de obtenerse de los elementos objetivos contrastados y significativos de los que deducir la posibilidad racional de que el hecho haya ocurrido tal como se imputa, y que la persona a la que se imputa aparece, con igual grado de racionalidad, como autora de los mismos' (PEREZ-CRUZ), en tanto que el tercer requisito integra el denominado 'periculum in mora' , que parte de la base de que la duración del desarrollo del proceso 'puede constituir una ocasión propicia para que la parte pasiva del proceso realice actuaciones que puedan privar de efectividad a éste y a la sentencia que le pone fin' (GUERRA PEREZ), riesgo que está íntimamente unido a la gravedad de los hechos, pues la doctrina y jurisprudencia estiman que, a partir de un determinado 'quantum' abstracto de pena, se presume dicho riesgo de fuga, en la misma línea señala la jurisprudencia que 'éste (el fumus boni iuris) ha de consistir en la existencia de razonables sospechas de la comisión de un delito por el eventual destinatario de la medida ( SSTC 108/1984 y 128/1995 ). Y, en cuanto al segundo presupuesto o finalidad de la medida cautelar, el periculum in mora, debe integrarse con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, entre los que destaca, por lo que aquí interesa, el de conjurar el riesgo de sustracción a la acción de la justicia' ( STC 15 de abril de 1996 ).



CUARTO.- Sentado lo anterior, del examen de los particulares remitidos se desprende la concurrencia de los aludidos requisitos: Por lo que se refiere al primer presupuesto ('fumus boni iuris') , en el atestado policial se recoge cómo D. Leandro fue identificado por el testigo Ezequiel como 'el individuo que formaba parte del grupo agresor, concretamente el que entró con el segundo grupo de individuos de origen dominicano, y que vió como sacaba una navaja o cuchillo y agredió al resto de sus amigos' (folio 149), el testigo Melchor le identificó también 'como el individuo que sabe que se llama " Patatero " que formaba parte del grupo agresor, concretamente el que entró con el segundo grupo de individuos de origen dominicano, y que vió cómo sacaba una navaja y macheteó a su amigo Jacinto ' (folio 157), la víctima Bruno le reconoció fotográficamente como 'una de las personas que entra en el establecimiento Burguer sito en la Puerta del Sol, portando un arma blanca con intención de agredirle, siendo conocido como Chili ' (folio 158). El testigo protegido NUM000 identificó al investigado 'como el individuo que se llama Leandro , apodado Chispas y Cerilla , que estuvo primeramente en el Burger King y luego le vió agredir al fallecido Carlos Francisco , desconociendo si portaba arma' (folio 569), reseñándose en el atestado que 'los presuntos autores, integrados en numeroso grupo y pertenecientes a la banda latina Dominican Dont`Play (DDP), actuaron en distintos puntos de la zona y en el interior de las instalaciones de los medios de transporte, portando cuchillos y machetes de grandes dimensiones con los que agredieron a varios jóvenes que hallaron a su paso y que reconocieron como integrantes de la banda rival Trinitarios' (folio 589). En los fotogramas obtenidos a partir de las grabaciones de las cámaras de video- vigilancia del Ayuntamiento de Madrid se le ve realizando el recorrido de la Plaza del Carmen, c/ Tetuán y Preciados, situándole junto con otras personas en el lugar en que fueron agredidas cuatro víctimas (folio 177).

El testigo Juan Ramón en su declaración efectuada en sede policial declaró que en la estación del Metro (Palos de la Frontera), dicho investigado 'apodado como " Cerilla " le muestra un cuchillo tipo mariposa lleno de sangre y le manifiesta "mira, le he dado por el corazón"' (folio 200), habiéndolo identificado en el reconocimiento fotográfico (folio 201). La testigo Casilda manifestó que 'vió como el joven al que conoce por el apodo de Patatero extraía del interior de sus ropas una navaja, no pudiendo ver si agredía con ella a alguien' y que sabe que las personas mencionadas en su declaración (entre las que se incluye el investigado) pertenecen a la banda 'Dominican Dont Play' (folio 1214). En sede de Diligencias Previas, el menor Melchor reconoció a Leandro , en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada el día 23-3-2016, manifestando que 'le vió de frente con una navaja cuando salía del metro' (folios 546 y 547), asimismo Jacinto manifestó que dicho investigado 'se lo cruzó y participó, no sabe lo que hizo, pero que estaba allí' (folios 548 y 549), el testigo Jacinto le reconoció manifestando 'que estaba en Preciados. Iba de rojo. Que fue a por el dicente' (folios 139 y 1391), el testigo protegido NUM000 le reconoció añadiendo 'que le vió arriba, no vió si llevaba arma. Agredió a Carlos Francisco ' (folios 1394 y 1395), añadiendo en su declaración posterior que ' Patatero estaba allí y empezó a pegar a Carlos Francisco con el puño. Le empezó a dar puñetazos a Carlos Francisco ' que ' Patatero estuvo en todo momento hasta que cayó al suelo', y que ' Leandro es de DDP' (folios 1407 al 1409). Del análisis de los dispositivos de telefonía móvil de la marca 'Samsung GSM SM-G355HN Galaxy Core 2' intervenido al detenido Leandro practicado por la Brigada Provincial de Información, tras el dictado del auto de fecha 12-4- 2016 (folios 1101 al 1102), se infiere según el informe policial: 1) 'que el investigado estuvo presente en el día y hora en el que sucedieron los hechos, previamente estuvo durante la tarde del día 5 de marzo, a las afueras de la Discoteca "Chanty" sita en las inmediaciones de la Puerta de Toledo de Madrid, junto con los demás miembros de la banda dominicana, y de allí salieron hacia la Puerta del Sol. Asimismo iba vestido con zapatillas, chaqueta y gorro de color rojo, pantalones y camiseta de color negro (color identificativo de la banda)' , 2) 'que el investigado tuvo una participación activa en el homicidio, ya que según se refiere en las conversaciones llevaba consigo una navaja tipo mariposa manchada de sangre y un teléfono móvil perteneciente a la víctima o a alguno de sus acompañantes' , 3) 'que el investigado, tras sucederse los hechos, se muestra intranquilo con un gran interés, inquietud y preocupación por conocer a testigos puedan involuclarle como autor, si existen cámaras de seguridad que le puedan haber grabado, o conocer lo que se rumorean o hablan en las redes sociales de él, es más trata de elaborar una coartada por medio de un testigo para que éste testifique, si es preguntado, que estuvo con él durante todo el fin de semana' , 4) que 'el investigado al igual que otros miembros de la banda muestra la intención de huir del país, rumbo a Londres, República Dominicana y New York tan pronto cumpla la medida de internamiento que tenía impuesta' , 5) que 'varios días después de lo sucedido, el investigado ve posible una represalia o respuesta de miembros de la banda rival Trinitarios por los hechos acontecidos, un componente de la misma le identifica como autor' (folios 1570 al 1625) .

En lo que respecta al segundo de los presupuestos de la citada medida cautelar ('periculum in mora') , desprendiéndose de lo anteriormente relatado la presencia de indicios de su participación en el delito de lesiones sobre la persona de Jacinto , así como en el delito de homicidio de Carlos Francisco , delitos de los que por la gravedad de las penas anudados a los mismos se infiere un riesgo de fuga, habiéndose puesto de relieve que 'el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y con ello el riesgo de fuga' (AAN 202/2013, de 29 de julio), habiendo manifestado el propio investigado -según consta en el análisis de su dispositivo de telefonía móvil- su intención de abandonar España, siendo 'el recurrente de origen extranjero y, aunque tenga arraigo en nuestro país, hay que tener en cuenta la facilidad que aquella condición le confiere para regresar a su país de origen y encontrar en él acomodo fuera del alcance de la acción de la justicia del nuestro' (AAP Madrid, Sec. 15ª nº 278/2012, de 17 de abril), y teniendo en cuenta, por último, el principio de proporcionalidad, que a su vez comprende dos subprincipios: ' idoneidad' y 'necesidad' y el denominado 'juicio de proporcionalidad' en sentido estricto ,'en virtud del primer subprincipio, la medida ha de ser apta para alcanzar el fin pretendido. La necesidad de la medida implica que no se podía optar por otra igualmente eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los derechos afectados. En último lugar el sacrificio que se impone al derecho correspondiente debe guardar un razonable equilibrio o proporción con los bienes jurídicos que se pretenden salvaguardar' (AGUADO CORREA), tras ponderar la privación del derecho fundamental (libertad) inherente a la prisión provisional y la finalidad de conjurar el riesgo de su sustracción a la acción de la justicia, el cual, tras la práctica de las diligencias de investigación y comprobación de los referidos delitos practicadas en sede instructora, permanece incólume. Por último ha de tenerse en cuenta del riesgo de reiteración delictiva ( SSTEDH 10-11-1969 Matznetter contra Austria y 10-11-1969 Stogmuller ), derivado de la peligrosidad inherente a los indicios de la pertenencia del investigado a una organización criminal (Dominican Don't Play) que tiene por objeto -según los informes policiales recabados- la comisión de delitos (contra las persona, contra la libertad y seguridad y contra el patrimonio, fundamentalmente); es por ello, que sin perjuicio de la deseable celeridad en la conclusión de la presente fase de instrucción y de la reconsideración, en su caso, del mantenimiento de la presente medida cautelar de prolongarse en exceso la misma, procede confirmar el auto impugnado, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra el mismo

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Alberdi Berriatua, en nombre y representación de D. Leandro contra el Auto de fecha 21 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 35 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 552/2016 (en el que se acordaba no haber lugar a la libertad provisional de D. Leandro ) el cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 348.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.