Auto Penal Nº 802/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1001/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 802/2019

Fecha del auto: 11/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1001/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCION 5ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: CFSC/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1001/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 802/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 11 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2018, en autos con referencia de rollo de Sala nº 4221/2017 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 9754/2013, en cuyo fallo disponía entre otros pronunciamientos:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, María Inés , Geronimo , Gustavo (hijo) y Apolonia , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Gustavo (padre), como autor responsable del mismo delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción, a las penas de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Lorenzo , como autor responsable del mismo delito contra la salud pública, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción a las penas de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago.

Los condenados vendrán también obligados al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Gonzalo Santander Illera, en nombre y representación de Gustavo , María Inés , Lorenzo , Geronimo , Apolonia y Gustavo alegando como motivos los siguientes:

i) Infracción de precepto constitucional al amparo del art 852 de la LECrim . por haberse infringido el art. 24.1 y 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías sin que se produzca indefensión y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

ii) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24.1 de la CE donde se preceptúa el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, todo ello en relación al art. 5.4 de la LOPJ por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción del art. 21.1 en relación con el 21.7 del Código Penal (sic)

iii) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24.1 de la CE donde se preceptúa el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, todo ello en relación al art. 5.4 de la LOPJ por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento del art. 21.6 en relación con la regla segunda del art. 66.1 del Código Penal (sic).

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

A) En el primer motivo afirma que de la prueba practicada en el acto del plenario no se desprende prueba de cargo con fuerza suficiente para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes, al no quedar debidamente acreditados todos los elementos subjetivos y objetivos del tipo

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

Respecto de la prueba de indicios hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

C) Los hechos probados de la sentencia, señalan que, 'en el presente procedimiento, han sido acusados los cónyuges, María Inés y Gustavo , sus hijos, Lorenzo , Geronimo y Gustavo , y la pareja de este último, Apolonia , todos ellos mayores de edad y en situación de libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales Geronimo , Gustavo (hijo) y Apolonia , con antecedentes penales no computables María Inés y Lorenzo y habiendo sido ejecutoriamente condenado Carlos Alberto (padre) por sentencia firme de fecha 22 de marzo de 2000 , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de seis años de prisión.

Ante las sospechas de que en las viviendas en las que residían los acusados, sitas en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de esta capital, NUM001 NUM002 NUM003 y NUM001 NUM002 NUM004 , se pudiera estar realizando una actividad ilícita de venta y distribución de sustancias estupefacientes, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía pertenecientes a la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría del Distrito de DIRECCION001 de Madrid comenzaron a realizar dispositivos de vigilancia en el año 2013, en el curso de los cuales comprobaron la afluencia a los domicilios vigilados de muchas personas, a las que se hacía entrega a cambio de dinero de bolsitas que contenían sustancias estupefacientes, repartiéndose los acusados las labores de vigilancia fuera de las viviendas y de venta en su interior, levantando los agentes policiales numerosas actas de aprehensión de drogas en las proximidades de las citadas viviendas entre el 22 de marzo y el 25 de noviembre de 2013. Así:

Sobre las 20:00 horas del día 22 de marzo de 2013, Florencia entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los dos minutos, siendo interceptada por los funcionarios policiales n° NUM005 y NUM006 , que le ocuparon dos trozos de una sustancia, que resultó ser hachís, uno con un peso de 2,046 gramos de resina de cannabis y una composición cuantitativa del 20% de tetrahidrocannabinol (THC), y el otro trozo con un peso de 0,186 gramos de resina de cannabis (THC).

Sobre las 18:05 horas del día 3 de mayo de 2013, Sixto entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los tres minutos, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM007 y NUM008 , que le ocuparon entre sus ropas un trozo de una sustancia, que resultó ser hachís, con un peso de 0,41 gramos de resina de cannabis y una composición cuantitativa del 16,8% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 19:15 horas de ese mismo día 3 de mayo de 2013, Ángel entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los dos minutos, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM007 y NUM008 , que le ocuparon entre sus ropas una bolsita de plástico que contenía una sustancia, que resultó ser marihuana, con un peso de 1,289 gramos y una composición cuantitativa del 12,4% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 18:45 horas del día 7 de mayo de 2013, Benjamín entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió al minuto, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM009 y NUM010 , que le ocuparon entre sus ropas varios trozos de una sustancia, que resultó ser hachís, con un peso neto cada trozo de 2,611 gramos de resina de cannabis y una composición cuantitativa del 3,3% de tetrahidrocannabinol (THC), 1,854 gramos de resina de cannabis, con una composición cuantitativa del 16,7% de tetrahidrocannabinol (THC), y 0,187 gramos de resina de cannabis (THC).

Sobre las 19:50 horas del día 17 de mayo de 2013, Constantino entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los pocos minutos, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM011 , NUM009 y NUM010 , que le ocuparon una barrita de una sustancia, que resultó ser hachís, con un peso neto de 2,069 gramos de resina de cannabis y una composición cuantitativa del 20,8% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 20:50 horas del día 30 de mayo de 2013, Federico , menor de edad en cuanto nacido el NUM012 de 1998, entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los tres minutos, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM011 y NUM009 , que le ocuparon en el bolsillo izquierdo del pantalón una sustancia, que resultó ser hachís, con un peso de 0,593 gramos de resina de cannabis y una composición cuantitativa del 19,9% de tetrahidrocannabinol (THC), y 1,339 gramos de marihuana, con una composición cuantitativa del 16,1% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 18:10 horas del día 13 de junio de 2013, Íñigo entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió al minuto, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM011 y NUM007 , que le ocuparon entre sus ropas una bolsita de plástico con una sustancia, que resultó ser hachís, con un peso de 0,339 gramos de resina de cannabis (THC).

Sobre las 20:25 horas del día 15 de julio de 2013, Laureano , menor de edad en cuanto nacido el NUM013 de 1998, entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió al minuto, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM014 y NUM006 , que le ocuparon una sustancia de color verde, que resultó ser marihuana, con una composición cuantitativa del 13,4% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 20:00 horas del día 4 de octubre de 2013, Olegario entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los tres minutos, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM005 , NUM011 y NUM009 , que le ocuparon en un bolsillo una barrita de una sustancia resinosa de color verde, que resultó ser resina de cannabis, con una composición cuantitativa del 24,4% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 20:15 horas del mismo día 4 de octubre de 2013, Rodolfo entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los tres minutos, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM005 , NUM011 y NUM009 , que le ocuparon en un bolsillo una sustancia herbácea de color verde, que resultó ser marihuana, con un peso de 0,578 gramos (THC).

Sobre las 19:00 horas del día 8 de octubre de 2013, Amparo entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió al minuto, siendo interceptada por los funcionarios policiales n° NUM011 , NUM009 y NUM015 , que le ocuparon entre sus ropas una bolsita de plástico que contenía una sustancia vegetal, que resultó ser marihuana, con un peso de 1,373 gramos y una composición cuantitativa del 16,0% de tetrahidrocannabinol (THC) y una barrita de sustancia marrón, que resultó ser resina de cannabis, con un peso de 0,461 gramos y una composición cuantitativa de, 17,2% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 21:55 horas del día 11 de octubre de 2013, Carolina entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los tres minutos, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM011 y NUM009 , que le ocuparon una sustancia, que resultó ser resina de cannabis, con un peso de 8,881 gramos y una composición cuantitativa del 12,2% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 22:50 horas de ese mismo día 11 de octubre de 2013, Diana entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los tres minutos, siendo interceptada por los funcionarios policiales n° NUM011 y NUM009 , momento en el que arrojó al suelo un trozo de una sustancia resinosa de color marrón, que resultó ser resina de cannabis, con un peso de 1,296 gramos y una composición cuantitativa del 21,1% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 21:00 horas del día 14 de octubre de 2013, Adrian entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los tres minutos, siendo interceptada por los funcionarios policiales n° NUM011 , NUM009 y NUM015 , que le ocuparon en un bolsillo una barrita de color marrón envuelta en papel de aluminio, que resultó ser resina de cannabis, con un peso de 0,658 gramos y una composición cuantitativa del 9,3% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 17:45 horas del día 28 de octubre de 2013, Aquilino , menor de edad en cuanto nacido el NUM016 de 1996, entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C) DIRECCION000 , de la que salió al minuto, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM009 y NUM015 , que le ocuparon una sustancia herbácea de color verde, que resultó ser marihuana, con un peso de 0,693 gramos y una composición cuantitativa del 5,9% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 17:20 horas del día 30 de octubre de 2013, Claudio entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió al minuto, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM011 , NUM009 y NUM015 , que le ocuparon en un bolsillo un trozo de sustancia resinosa de color marrón, al parecer hachís, que resultó ser resina de cannabis, con un peso de 0,232 gramos (THC).

Sobre las 17:30 horas del día 7 de noviembre de 2013, Efrain entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los dos minutos, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM005 , NUM011 y NUM009 , que le ocuparon en un bolsillo una bolsita de plástico que contenía una sustancia, que resultó ser marihuana, con un peso de 1,513 gramos y una composición cuantitativa del 10,4% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 17:45 horas del día 11 de noviembre de 2013, Fausto entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los dos minutos, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM005 , NUM011 y NUM009 , que le ocuparon entre sus ropas una sustancia resinosa de color marrón, que resultó ser hachís, con un peso de 0,738 gramos y una composición cuantitativa del 5,9% de tetrahidrocannabinol (THC).

Sobre las 19:30 horas del día 25 de noviembre de 2013, Isidoro entró en la vivienda sita en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de la que salió a los dos minutos, siendo interceptado por los funcionarios policiales n° NUM005 , NUM011 y NUM009 , que le ocuparon entre sus ropas una barrita de una sustancia resinosa de color marrón, que resultó ser hachís, con un peso de 0,637 gramos y una composición cuantitativa del 5,2% de tetrahidrocannabinol (THC).

El total de las sustancias intervenidas a los compradores fue de 23,064 gramos de hachís y 8,414 gramos de marihuana, cuyo valor en el mercado ilícito era, respectivamente, de 139,962 euros y 42,02 euros.

Tras las plurales incautaciones de sustancias estupefacientes, por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría del Distrito de DIRECCION001 se solicitó autorización de entrada y registro en las viviendas de los acusados, para completar la investigación y a fin de evitar la continuidad de la posible actividad delictiva, decomisar la sustancia estupefaciente y demás instrumentos utilizados en la comisión del delito y detener a sus responsables, lo que fue autorizado en virtud de auto dictado el 27 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Instrucción n° 30 de Madrid .

En el transcurso de la entrada y registro en el NUM001 NUM002 NUM003 del n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , domicilio de María Inés , de Gustavo (padre) y de Lorenzo , éstos se encontraban en el interior de la vivienda junto con Geronimo y Gustavo (hijo), Apolonia y Herminia ; María Inés , de forma voluntaria hizo entrega de ocho envoltorios de plástico que contenían una sustancia blanca y de una bolsa que contenía lo que parecía cocaína en roca y se incautaron dos billetes de 50 euros, un billete de 20 euros, diez monedas de 1 euro, dos monedas de 2 euros, cuatro monedas de 50 céntimos y doce monedas de 20 céntimos; a Gustavo (padre) se le intervinieron catorce billetes de 50 euros, trece billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y dos billetes de 5 euros y asimismo se intervino una cartilla de ahorro de la entidad 'BAMKIA' a nombre de Gustavo , que estaba dentro de un traje en el dormitorio, y un teléfono móvil marca 'SAMSUNG'; y a Lorenzo se le incautó una bolsita con un poco de hierba verde, aparentemente hachís, y una cartilla del 'BANCO DE SANTANDER', a nombre de María Inés y otro.

La sustancia de las ocho bolsitas resultó ser cocaína: 0,391 gramos con una pureza del 23,5%, 0,378 gramos con una pureza del 23,4%, 0,384 con una pureza del 22,7%, 0,307 gramos con una pureza del 23,3%, 0,263 gramos con una pureza del 23,1%, 0,306 gramos con una pureza del 22,9%, 0,246 gramos con una pureza del 23,3%, y 0,309 gramos con una pureza del 23,0%. La sustancia de la otra bolsa, con lo que parecía cocaína en roca, resultó ser cocaína, con un peso de 168 gramos y una pureza del 22,6%. La sustancia de la bolsita con hierba verde resultó ser marihuana, 0,644 gramos con una composición cuantitativa del 8,5% de tetrahidrocannabinol (THC).

En el transcurso de la entrada y registro en el NUM001 NUM002 NUM004 del n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 , domicilio de Gustavo (hijo), Geronimo y Apolonia , María Inés , de forma voluntaria, hizo entrega de un envase plástico, que contenía lo que parecía una bellota de hachís, y un 'tupper' pequeño con dieciséis barritas de, al parecer, hachís, un billete de 20 euros y un billete de 10 euros; en el interior de una mesilla, se incautó una bolsita de plástico blanco conteniendo hierba verde, al parecer marihuana, y una lata con dinero: cinco billetes de 20 euros, tres billetes de 10 euros y dos billetes de 5 euros; en el interior del dormitorio, se incautaron una libreta del 'BANCO DE SANTANDER' a nombre de Gustavo , otra libreta a nombre de Apolonia , diez tarjetas telefónicas y un reloj dorado de la marca ROYAL'; en otro dormitorio, se incautaron diecisiete bolsitas que contenían hierba verde, al parecer, marihuana, dos calcetines conteniendo ochenta y ocho barritas de lo que parecía hachís envueltas en papel de aluminio, una navajita con restos de corte, otra pequeña bolsita conteniendo lo que parecía marihuana, un picador de marihuana con restos, dentro de una hucha de plástico ocho billetes de 5 euros, un billete de 20 euros, en el interior de una caja de madera, sobre el armario, un billete de 50 euros, cuatro billetes de 5 euros y 8 dosis bolsitas pequeñas de lo que parecía marihuana; en la cocina, se intervinieron dos cuchillos de cocina, dentro del armario, en una caja fuerte, se incautaron ocho barritas de lo que parecía hachís, una dosis de lo que parecía marihuana, un billete de 5 euros y un 'tupper' con cinco dosis de lo que parecía hachís.

La sustancia de la bellota resultó ser hachís, 9,642 gramos con una composición del 32,5% de tetrahidrocannabinol (THC). Las dieciséis barritas resultaron ser de hachís, 18,577 gramos con una composición cuantitativa del 31,5% de tetrahidrocannabinol (THC). La sustancia de la bolsita de plástico blanco con hierba verde hallada en una mesilla resultó ser marihuana, 16,000 gramos con una composición cuantitativa del 9,3% de tetrahidrocannabinol (THC). La sustancia de las diecisiete bolsitas con hierba verde resultó ser marihuana: 3,043 gramos, 2,600 gramos, 2,903 gramos, 2,765 gramos, 2,432 gramos, 2,063 gramos, 2,281 gramos y 2,271 gramos y una composición cuantitativa del 9,4% de tetrahidrocannabinol (THC). La sustancia de las ochenta y ocho barritas resultó ser hachís, 120,000 gramos con una composición cuantitativa del 16,6% de tetrahidrocannabinol (THC). La sustancia de las ocho barritas resultó ser hachís, 9,765 gramos con una composición cuantitativa del 14,8% de tetrahidrocannabinol. La sustancia de los demás envoltorios resultó ser marihuana: 1,326 gramos con una composición cuantitativa del 14,9% de tetrahidrocannabinol (THC), 1,199 gramos, con una composición cuantitativa del 12,4% de tetrahidrocannabinol (THC), 1,137 gramos con una composición cuantitativa del 13,2% de tetrahidrocannabinol (THC). 1,343 gramos con una composición cuantitativa del 17,6% de tetrahidrocannabinol (THC), 1,534 gramos con una composición cuantitativa del 19,0% de tetrahidrocannabinol (THC), 1,502 gramos con una composición cuantitativa del 14,5% de tetrahidrocannabinol (THC), 1,412 gramos con una composición cuantitativa del 9,8% de tetrahidrocannabinol (THC), 1,214 gramos con una composición cuantitativa del 13,9% de tetrahidrocannabinol (THC), 0.833 gramos con una composición cuantitativa del 13,6% de tetrahidrocannabinol (THC) y 1,902 gramos con una composición cuantitativa del 13,9% de tetrahidrocannabinol (THC), y hachís, 8,586 gramos con una composición cuantitativa del 14,6% de tetrahidrocannabinol (THC) y 0,728 gramos con una composición cuantitativa del 11,4% de tetrahidrocannabinol (THC). En la navajita de detectó componente cannabico de tetrahidrocannabinol (THC). En la picadora de marihuana se detectó componente cannabico de tetrahidrocannabinol (THC). En los restos de los dos cuchillos de cocina se detectó componente cannabico de tetrahidrocannabinol (THC).

El total de las sustancias halladas en los domicilios de los acusados fue de 166,57 gramos de hachís, 73,306 gramos de marihuana y 38.83 gramos de cocaína, cuyo valor en el mercado ilícito era, respectivamente, de 954,42 euros, 338,56 euros y 5.610,59 euros.

Los acusados Gustavo (padre) y Lorenzo eran politoxicómanos desde hacía muchos años, hábito de consumo de sustancias estupefacientes (entre ellas, la heroína y la cocaína) que había ocasionado un deterioro significativo de sus facultades cognitivas y volitivas, con afectación de su control de impulsos en relación con la conducta delictiva.

María Inés estuvo privada de libertad por estas actuaciones dese el 29 de noviembre de 2013 hasta el 4 de abril de 2014, fecha en la que se acordó su libertad provisional.

La causa se incoó el 27 de noviembre de 2013 y el juicio comenzó sus sesiones el 26 de noviembre de 2018, habiéndose producido durante la tramitación del procedimiento paralizaciones relevantes entre el 18 de junio de 2014 y el 13 de enero de 2015, entre esta última fecha y el 16 de julio de 2015 y entre el 14 de julio de 2016 y el 15 de diciembre de 2016.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir la efectiva posesión de la droga por parte de los recurrentes y su destino al tráfico.

La Sala de instancia en primer lugar valoró las declaraciones de los funcionarios policiales, quienes se ratificaron en los atestados aportados a la causa y expusieron cómo se iniciaron las investigaciones policiales y cómo se fueron desarrollando. Narraron cómo realizaron las incautaciones de sustancias estupefacientes, las manifestaciones de los compradores, su condición de menores de edad, así como el desarrollo de las entradas y registros. Manifestaron posteriormente que la droga intervenida en dichos registros fue enviada al Instituto de Toxicología.

Estas declaraciones fueron valoradas por la Sala a quo como creíbles, y objetivamente verosímiles y coherentes, precisando cada uno de los agentes la intervención que tuvieron en cada momento con bastante claridad, sin que hubiese motivos para dudar de su imparcialidad ni de la fiabilidad de sus declaraciones.

En relación al testimonio de los compradores, la Sala de instancia valoró que a pesar de la dificultad de que los compradores manifiesten cuáles son sus fuentes de suministro ante el temor de posibles represalias, admitieron ser consumidores y haber sido interceptados por la Policía en alguna ocasión. Concretamente la Sala consideró la declaración Florencia , que reconoció que había comprado la sustancia estupefaciente que le ocuparon, en el domicilio sito en la Calle DIRECCION000 núm. NUM000 en un NUM001 y a una mujer. También destacó la Sala la declaración de Rodolfo que reconoció que la droga que se le intervino la había adquirido cerca del lugar en el que le pararon, en un portal.

En relación a la naturaleza y riqueza media de las drogas intervenidas, la Sala de instancia lo consideró acreditado del informe emitido por los facultativos del Servicio de Drogas del Departamento de Madrid de Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, obrante en los folios 475 a 488 y 751, que fue ratificado en el plenario.

Por otra parte, la Sala también valoró las actas de las entradas y registros en los domicilios de los acusados que constata la existencia de la droga, así como el momento, dependencias y espacios donde se encontraron las diversas sustancias estupefacientes, y los demás efectos y materiales considerados de interés para la investigación.

En relación a la cadena de custodia, que fue cuestionada por la defensa, la Sala valoró que la identificación de las sustancias incautadas y remitidas, con las sustancias analizadas, se desprende de la coincidencia del número de atestado, de procedimiento judicial así como del Juzgado de procedencia, teniendo además en cuenta el número asignado a las muestras y la descripción de las mismas, señalando en todo caso que las diferencias en el pesaje de la droga por los funcionarios policiales y el pesaje oficial se debe a diversos factores, y, concretamente, al peso de los envoltorios, el calibrado de las balanzas utilizadas; entendiéndose sólo exacto y correcto en todo caso el pesaje del laboratorio. Pese a ello la Sala valora que existe una coincidencia esencial con las estimaciones de las diligencias policiales lo que se complementa en todo caso con las declaraciones de los agentes en orden a lo intervenido, quienes señalaron que las sustancias se guardan en una caja fuerte de la comisaría hasta su entrega en el laboratorio.

También fue valorado por el órgano a quo las declaraciones de los acusados, quienes negaron que se dedicaran al tráfico de drogas, encontrándose en las viviendas que fueron objeto de entrada y registro porque iban a visitar a unos familiares, ya que ellos tienen su domicilio en DIRECCION002 . En relación al hallazgo de las sustancias estupefacientes, la acusada Apolonia declaró, que lo que entregó era de su hijo Lorenzo , y éste admitió, que el hachís era suyo y que la cocaína y el dinero los había encontrado y guardado en su casa.

En relación a lo anterior la Sala de instancia valoró que, de los volantes de empadronamiento aportados, los domicilios de Geronimo y Gustavo se encontraban en DIRECCION002 , habiéndose comprobado por los agentes de policía que los dos hermanos y Apolonia residían en el NUM001 NUM002 NUM004 del núm. NUM000 de la C) DIRECCION000 .

Frente a este conjunto probatorio, la Sala llegó a la conclusión de que todos los acusados colaboraban en la actividad delictiva con reparto de funciones entre ellos, tanto en lo relativo a las ventas de hachís y marihuana como en la tenencia de drogas en el domicilio con el evidente propósito de traficar no encontrándose justificadas en ningún caso las cantidades de dinero halladas en el domicilio con el importe de las pensiones por dependencia que percibían o por 'venta ambulante' a la que en alguna ocasión habían dicho que se dedicaban.

Es por todo lo anterior por lo que no se puede admitir el motivo alegado. Las pruebas directas e indiciarias antes referidas permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que los recurrentes participaron en los hechos por los que fueron condenados y que su intervención fue imprescindible y necesaria, en la medida en que de manera conjunta y además con distribución de funciones se encargaban de la venta y distribución de sustancias estupefacientes, desarrollando dicha actividad en sus domicilios.

En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrentes pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario (tanto directa como indirecta) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizaron los hechos por los que fueron condenados en la forma descrita en elfactumde la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art.21.2 en relación con el art. 21.7 del Código Penal . (sic)

A) Se interesa la apreciación de la atenuante de drogadicción respecto de Geronimo y Gustavo . Sostienen que en el Plenario los profesionales del CAD de DIRECCION001 manifestaron que los mismos pidieron tratamiento por su problema de adicción al cannabis y que se encuentran en una actitud facilitadora y colaborativa, viéndose reducido su consumo de cannabis desde que iniciaron el tratamiento.

B) La doctrina jurisprudencial de esta Sala expone que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 323/2015, de 20 de mayo y 412/2017, de 7 de junio ).

Esta Sala considera que para que puedan ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía es preciso que: guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del artículo 21 del Código Penal . Tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas. Guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. Se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. Esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10-3-2004 ).

C) La Audiencia se pronunció al respecto argumentando que no procedía su estimación dado que, de los informes aportados tan solo quedaba reflejado respecto de Geronimo y Gustavo , que presentaban un problema de adicción al cannabis, por el que habrían iniciado tratamiento en el año 2017, tras el cual habían reducido la dosis de consumo. La Sala de instancia consideró que los derivados del cannabis ocasionan alteraciones más leves en los consumidores que las drogas llamadas duras, y no se ha demostrado que su hábito hubiera producido un deterioro significativo en su estado de salud ni que hubiera existido afectación importante de sus capacidades de discernimiento y autocontrol que incidiera como un elemento desencadenante del delito, lo que excluye el fundamento de la atenuación.

La decisión de la Audiencia debe ser ratificada en esta instancia. En definitiva, la no apreciación de la atenuante interesada es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando que los acusados tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas en el momento de la comisión de los hechos.

Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Infracción de precepto constitucional en base al art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24.1 de la CE , por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

A) Sostiene que ha existido un plus en la duración del proceso, y la existencia de demoras injustificadas, por lo que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no como simple. Señala que desde que se inició el proceso, el día 27 de noviembre de 2013, hasta la fecha de señalamiento 26 de noviembre de 2018 han trascurrido cinco años.

B) Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del Código Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).

C) Las alegaciones no pueden admitirse.

En el caso actual, la Sala de instancia declara que las actuaciones comenzaron el 27 de noviembre de 2013 y que fueron enjuiciadas el 26 de noviembre de 2018, y que hubo tres paralizaciones significativas durante la instrucción de la causa las cuales tiene en cuenta para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple.

La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente.

Hemos de indicar que si bien en los períodos recogidos en la sentencia recurrida se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación de éste procedimiento, que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de instancia, estos no suponen una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la aplicación de la atenuante como muy cualificada, de conformidad con la doctrina expuesta.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.