Auto Penal Nº 803/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1453/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 803/2020

Fecha del auto: 29/10/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1453/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: FSP/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1453/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 803/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 29 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veinte de septiembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 3912/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, como Sumario Ordinario nº 1554/2016, en la que se condenaba a Jose Ángel, como autora de un delito de abusos sexuales sobre menor de edad del artículo 183.1.3º del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de veintidós de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición por un período de doce años de aproximación a Carmela., a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a quinientos metros, y de comunicar con ella por cualquier medio y por igual tiempo, así como a la medida de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad a la pena de prisión, por tiempo de cinco años, con prohibición de aproximación a la persona de Carmela., a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a quinientos metros, prohibición de comunicar con ella por cualquier medio y obligación de participar en programas de educación sexual.

Además, la sentencia condena Jose Ángel a indemnizar a Carmela., a través de su representante legal, en la suma de 10.000 euros, devengando la indemnización los intereses moratorios legalmente establecidos y le impone el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Ángel, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha veintiuno de enero de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas de la alzada al acusado, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Fernández-Blanco San Miguel, actuando en nombre y representación de Jose Ángel, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

3) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal.

CUARTO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida constituida por Carmela., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Moral García, interesaron la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

ÚNICO.-Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los tres motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1º, 2º de la Constitución, con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el artículo 183 del Código Penal.

A)Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para entender desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia, al ser contradictorio el testimonio de la menor y no haber habido prueba que corrobore su declaración. Además, se alega que no existe evidencia de la penetración con un dedo por vía vaginal.

También, censura ha existido un retraso extraordinario en la tramitación del procedimiento, por lo que solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal como muy cualificada.

B)Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 1/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

En cuanto a las dilaciones indebidas invocadas en el recurso, esta Sala, STS nº 318/2016, de 15 de abril, ha establecido que la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos , señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero).

La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

C)En el supuesto de autos, se declara probado por el Tribunal sentenciador que, Jose Ángel, mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, está casado con la tía de la menor, Carmela., nacida el NUM000 de 2002.

Durante el fin de semana del mes de julio de 2014, en el que Carmela. se encontraba en el domicilio del acusado, sito en el número NUM001 de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000, Jose Ángel se aproximó a su sobrina, de doce años de edad en aquel momento, quien se encontraba sentada sola en el sofá del salón del domicilio, y, con el propósito de satisfacer su ánimo lúbrico, le tocó los pechos y la vulva por debajo de la ropa, le introdujo un dedo en la cavidad vaginal y, a continuación, sacó su pene e hizo que Carmela. se lo tocara con una mano.

Como consecuencia de estos hechos, la menor presenta un trastorno de estrés postraumático.

Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical de la víctima, tenida en cuenta por la Sala sentenciadora para llegar a la convicción de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión sobre la base de que no existe error ni omisión en la valoración de la prueba testifical y que la declaración de la víctima fue 'persistente y se mantuvo a lo largo del tiempo, en momentos diferentes'.

Además, la sentencia de apelación hace hincapié tanto en la carencia de dato alguno que pudiera hacer pensar en la concurrencia en la víctima de un ánimo espurio, como en la corroboración de su testimonio por la prueba pericial psicológica que evidenció la sinceridad de sus manifestaciones y su 'compatibilidad con una experiencia real de abuso sexual'.

El Tribunal Superior de Justicia valora la credibilidad concedida por el Tribunal sentenciador a la testifical de la víctima, en conexión con sus síntomas de trastorno de estrés postraumático, que son reflejados en el informe del equipo técnico-social. Ello unido al resto de testifical practicada, es considerado suficiente por el Tribunal de apelación para estimar acreditado que el acusado cometió los hechos por los que fue condenado en la instancia.

En cuanto a la falta de evidencia de la penetración por vía vaginal, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta la pretensión, atendiendo al informe médico forense, donde se indica que no es posible descartar la ejecución de maniobras de penetración con un dedo por la integridad del himen, siendo lo normal que dicha introducción no rompa la membrana himenal.

Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas; debiendo destacarse particularmente, la utilización de un dedo para penetrar vaginalmente a la víctima, así como el estrés postraumático sufrido por la menor, una y otro debidamente detallados en el factum.

En conclusión, el Tribunal Superior de Justicia valora la credibilidad concedida por el Tribunal sentenciador a la testifical de la víctima, en conexión con la pericial psicológica y el informe médico forense. Ello unido al resto de testifical practicada, es considerado suficiente por el Tribunal de apelación para estimar acreditado que el recurrente atentó contra la libertad sexual de la menor, razonándolo en la sentencia, tal y como ya hemos señalado anteriormente.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la apelación ha recibido por parte del Tribunal Superior de Justicia una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Además, el recurrente considera que se ha vulnerado el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas amparado en el artículo 24.2º de la Constitución, debiéndose haber aplicado la correspondiente atenuante contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

Respecto a este alegato, es patente que el recurrente ha hallado debida respuesta a esta cuestión en la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que, desestimando su recurso, hace hincapié en que el apelante no es capaz de identificar ninguna paralización o retraso indebido en el devenir de las actuaciones judiciales.

Esta decisión es ajustada a la jurisprudencia de esta Sala, que ha destacado (STS 388/2016, de seis de mayo) que la atenuante de dilaciones con el carácter de muy cualificada solo es apreciable en causas en las que se hayan producido paralizaciones de notable consideración, lo que no es el caso de autos.

En definitiva, el Tribunal de apelación no ha infringido el artículo 21.6º del Código Penal por la no aplicación del mismo al recurrente, habida cuenta que la causa no ha estado paralizada; sin que la duración de la misma, por otro lado, justifique tampoco la atenuante pretendida.

Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.