Auto Penal Nº 807/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1198/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 807/22

Fecha del auto: 22/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1198/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LA MANCHA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: CMZA/AFG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1198/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 807/22

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 22 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete se dictó sentencia, con fecha 27 de septiembre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 90/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarrobledo, como Diligencias Previas nº 249/2018, en la que se condenaba a Gonzalo como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, y a Gumersindo como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, para el primero, de dos años, tres meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 1.486,78 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de seis meses; y, para el segundo, de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 1.486,78 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de seis meses. Todo ello, además del abono de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso la droga intervenida.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Gonzalo y Gumersindo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que, con fecha 4 de febrero de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, se interpone recurso de casación por Gonzalo y Gumersindo.

Gonzalo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

Gumersindo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Navarro Lozano, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Por su parte, Gumersindo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Navarro Lozano, presentó escrito adhiriéndose a los motivos de recurso formulados por el otro recurrente.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Fundamentos

RECURSO DE Gonzalo

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se denuncia, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

A) El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente y en virtud de inferencias excesivamente abiertas. Argumenta que se trataba de un lugar con poca iluminación, donde los sujetos vestían todos de forma parecida, y que los agentes no pudieron precisar quién estaba haciendo los 'pases'; que no se interceptó a ningún supuesto comprador que acreditase la veracidad de las transacciones; que no portaba riñonera alguna ni tenía relación con el puesto; y que no se le intervino sustancia psicotrópica alguna, sino sólo dinero que llevaba para el festival.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado Gumersindo, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, con ánimo de destinar sustancias estupefacientes a terceras personas, utilizando para ello el puesto de comida ambulante que regentaba, sito en el Camino Puerto López de Villarrobledo, lugar en que se celebraba el festival de música 'VIÑAROCK', el día 29 de abril de 2018, pasadas las 23:30 horas, realizó actos de venta de las sustancias estupefacientes que guardaba en bolsitas de plástico, tanto en la riñonera que portaba consigo como en el exterior de su tienda de campaña que se encontraba junto al puesto de comida.

Gonzalo, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en la presente causa (al haber sido condenado por sentencia firme de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 18 de diciembre de 2006, por el delito de tráfico de drogas, cometido el 16 de agosto de 2003, a la pena de 3 años de prisión, y responsabilidad personal subsidiaria de 10 días por impago de multa, esta última cumplida el 19 de julio de 2017), colaboraba el mencionado día con el acusado Gumersindo, captando compradores y realizando algún acto puntual de venta de sustancias estupefacientes en el puesto de comida junto a aquél.

Los agentes de la Guardia Civil interceptaron a los acusados una balanza de precisión gris; 10,52 gramos de MDMA, con una pureza de 66,9%; 45,64 gramos de cocaína con una pureza inferior al 0,5%; 0,71 gramos de MDMA con una pureza de 17,2%; 0,42 gramos de resina de cannabis con una pureza del 12,8%; y 196,43 gramos de cannabis, con una pureza del 11,2%; sustancias que destinaban a la venta a terceros. Dichas sustancias estaban distribuidas en varias bolsas de plástico y envoltorios. Así mismo se intervino a Gumersindo 999,85 euros, fraccionados en distintos billetes y monedas, y a Gonzalo la cantidad de 233,35 euros, fraccionados igualmente en billetes y monedas. Dichas cantidades provenían de la venta de drogas a terceros. La droga alcanza un valor en el mercado ilícito de 1.486,78 euros.

La causa, respecto de Gumersindo, fue remitida a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento el 28/11/2019, mientras el acusado Gonzalo permanecía en paradero desconocido. Se dictó auto de admisión de prueba el 22/10/2020 y se señaló fecha para la celebración de juicio, que tuvo lugar los días 27/05/21 y 22/06/2021.

El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado por existir versiones contradictorias, ante lo que considera que debe prevalecer su declaración, a propósito de su falta de relación con las ilícitas actividades realizadas por el coacusado.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de la presunción de inocencia se habría producido, señalando la corrección del juicio de inferencia a partir del cual la Audiencia Provincial concluyó que ambos acusados, actuando de modo coordinado, se estaban dedicando a actividades de tráfico de sustancias estupefacientes, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

De esta manera, se subrayaba que se contó con los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo las actuaciones descritas en el atestado y realizaron la detención de los acusados, absolutamente verosímiles y corroborados por el resultado de los hallazgos obtenidos en la intervención y que se correspondían con las evidencias obtenidas.

En particular, hacía hincapié el Tribunal Superior de Justicia en los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia, no desvirtuados por los alegatos vertidos en el recurso, pues, se dice, la presencia de los agentes en el festival no tenía otra finalidad que la de verificar si se vendía droga en una furgoneta, según el aviso recibido de un vigilante de seguridad, la cual, además, no tenía nada que ver con los acusados, ni con la actividad lícita que en el puesto de comida se desarrollaba. De hecho, razonaba la Sala que los agentes expusieron que, tras efectuar las vigilancias oportunas, camuflados de paisano, y cuando se disponían a abandonar el lugar, se les acercaron dos personas y una de ellas -el aquí recurrente- les ofreció cocaína, indicándoles el puesto de comida donde podían conseguirla, motivo por el que establecieron una vigilancia en torno al referido puesto, comprobando que los acusados realizaban varios trueques de lo que parecían ser sustancias prohibidas -uno las sacaba de una riñonera y el otro de una bolsa, que intercambiaban a cambio de dinero-, ante lo que se llevó a cabo el registro del puesto y la detención de los acusados, interviniéndose las sustancias, efectos y dinero especificados en el factum.

Avalada así el Tribunal de apelación la convicción condenatoria alcanzada por la Audiencia Provincial y que, por lo que aquí interesa, asimismo exponía en su sentencia, de un lado, que ninguno de los acusados justificó la procedencia lícita del dinero que les fue incautado, pues ni Gonzalo acreditó la cantidad de dinero en efectivo que afirmó que se había llevado al festival, ni Gumersindo las ganancias obtenidas, al menos ese día, por la venta de comestibles, bebida y tabaco.

Y, de otro, que, en el caso de Gonzalo, éste contaba con un antecedente penal por tráfico de drogas, como un indicio más a valorar de su participación en los hechos enjuiciados, por más que no constase que desempeñase ningún trabajo en el puesto propiedad del otro acusado, al que conoció escasos días antes en el propio festival. Por ello, se razonaba por la Sala que se trataría de un colaborador de Gumersindo en la venta de droga que éste realizaba a través del puesto de comida, actuación que únicamente podía considerarse probada respecto al día en que se llevó a cabo la intervención policial, en la que los agentes presenciaron cómo además de ofrecerles la cocaína, realizó alguna venta puntual junto a Gumersindo.

Sentado lo anterior, la Sala de instancia rechazó motivadamente cuantos alegatos exculpatorios se reiteran ahora -negando el acusado haber ofrecido o vendido sustancia estupefaciente alguna, así como toda relación con las incautadas y con el otro acusado-, teniendo en cuenta los actos de venta presenciados por los agentes, así como las sustancias -su cantidad y presentación-, la balanza y el dinero intervenidos.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia como cometida.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de las sustancias al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que señalaron que el acusado les ofreció comprar cocaína en el puesto del otro acusado y que también presenciaron diversos actos de venta por parte de los dos acusados, que procedieron al registro del puesto y a su detención e incautación del dinero que portaban, junto con la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, y frente al testimonio exculpatorio de los acusados, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados y que no se ven desvirtuados por el hecho de que no se contase con el testimonio de los compradores.

En definitiva, la incautación de la droga al coacusado, unido a las declaraciones de los agentes que presenciaron los actos de ofrecimiento y de venta realizados por éste, en unión de las sustancias, dinero y la balanza de precisión intervenidos, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y, en su consecuencia, de su responsabilidad penal, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas, como aquellos por los que ha sido condenado, según se razonaba ampliamente en la sentencia de instancia. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12). Todo ello, teniendo en cuenta que, dentro de las conductas castigadas por el art. 368 CP, no sólo se comprenden los actos de producción y los actos principales de tráfico, sino también los de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación) y cualquier género de propaganda o formulación de ofertas ( STS 40/2009, de 28-1).

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

A) El recurrente defiende que debió apreciarse una atenuante de dilaciones indebidas, dado que los hechos enjuiciados sucedieron el 30 de abril de 2018 y, no tratándose de una instrucción compleja, el juicio se celebró los días 27 de mayo y 22 de junio de 2021, dictándose sentencia el 27 de septiembre de 2021.

B) La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

C) La cuestión ya fue planteada en la instancia y en el previo recurso de apelación, siendo rechazada en ambas instancias pues, como subrayaban las Salas sentenciadoras, la demora en el enjuiciamiento invocada fue provocada por la conducta del recurrente, respecto del que tuvo que emitirse orden de busca y captura en noviembre de 2019, al no ser hallado en el domicilio designado, y ello hasta que finalmente fue habido el 10 de septiembre de 2020, siendo que el juicio se celebró seis meses después de que el instructor remitiera a la Audiencia la causa concluida respecto del mismo.

Nuevamente la decisión del Tribunal de apelación resulta ajustada a la jurisprudencia de esta Sala que, para la apreciación de las dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

En el presente caso, el recurrente no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar una duración global del mismo y, en todo caso, porque, como razonaba el Tribunal Superior de Justicia, la atenuación reclamada fue correctamente rechazada respecto del aquí recurrente, en tanto que la demora en su enjuiciamiento sólo era imputable al mismo.

Procede, pues, la inadmisión del motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Gumersindo

TERCERO.- En el primer motivo de recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

A) El recurrente sostiene que debió apreciarse el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, dada la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y su acreditada condición de consumidor a la fecha de los hechos, además de por cuantas circunstancias personales invoca y que denuncia que no fueron valoradas por ninguna de las sentencias. Añade que debió así acordarse, calificando los hechos de idéntica manera a lo efectuado respecto del otro acusado, así como que tuvo que haberse individualizado la cantidad de sustancias intervenidas a cada uno de ellos.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El recurrente reitera los alegatos que hiciese en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, avalando la calificación jurídica efectuada por la Sala de instancia, desestimó los mismos sobre la base de que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin, destacando que no cabía considerar que los hechos revistiesen escasa entidad.

En concreto, se apuntaba, como principales circunstancias a ponderar en el caso: i) que los hechos se produjeron en el marco de un evento masivo caracterizado por la afluencia de miles de personas, como es un festival de rock, lo que fue aprovechado por el acusado como marco perfecto para la difusión lucrativa de drogas; ii) que no se trataba de un acto aislado, sino de la distribución por precio a una pluralidad de personas, pues los agentes pudieron observar varias transacciones de droga realizadas en un corto espacio de tiempo, propiciado por la gran afluencia de personas al festival; iii) que, aun cuando no se apreció por la Sala de instancia el subtipo agravado del art. 369.1.3º CP, no cabía desconocer el mayor reproche de la ejecución del hecho al amparo de una actividad lícita de distribución y venta de comida y bebida a los asistentes del festival, en un puesto ambulante que es utilizado como base física para facilitar la comisión del delito; y iv) que, por más que la cantidad de cocaína fuese reducida, no se trataba de una única sustancia, sino de varias -cocaína, MDMA y cannabis-, distribuidas en bolsitas y envoltorios aptos para su difusión a una pluralidad de personas -y no a un consumidor ocasional-, además de que se le ocuparon útiles aptos para su distribución a pequeña escala -como la balanza- y una cantidad de dinero que apuntaba a un número continuado de transacciones en un corto período de tiempo.

En definitiva, para las Salas sentenciadoras, la actividad de este acusado no podía calificarse de aislada o puntual, sino reiterada y profesional, incurriendo en una difusión intensiva a una pluralidad de personas, lo que excluía el subtipo atenuado reclamado. Tampoco se estimó por el Tribunal Superior que el hecho de que así se apreciase respecto del otro acusado -en una decisión no fiscalizable al no haber sido recurrida por la actuación- desvirtuase lo dicho, pues, como se explicita, la Audiencia expuso aquellas circunstancias diferentes que concurrían en el caso del otro apelante y que justificaban un trato desigual.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

En el presente caso, como hacían constar las Salas sentenciadoras y se desprende del relato de hechos probados, el recurrente 'realizó actos de venta de las sustancias estupefacientes que guardaba en bolsitas de plástico, tanto en la riñonera que portaba consigo como en el exterior de su tienda de campaña que se encontraba junto al puesto de comida', utilizando para ello el puesto de comida que regentaba, así como la colaboración del otro acusado 'captando compradores y realizando algún acto puntual de venta de sustancias estupefacientes en el puesto de comida junto con aquél'. Para ello, poseía 10,52 gramos y 0,71 gramos de MDMA -de la que no consta su condición de consumidor-, 45,64 gramos de cocaína, 0,42 gramos de resina de cannabis y 196,43 gramos de cannabis, además de 999,85 euros en efectivo (233,35 euros el otro acusado) y una balanza de precisión, lo que reflejaba un evidente ánimo de lucro con su venta, sustancias que podrían haber alcanzado un precio total de 1.486,78 euros; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la variedad y cantidad de dos de las sustancias intervenidas, claramente preordenadas al tráfico, a las circunstancias de su difusión, la concurrencia de otros indicios de profesionalización -como la balanza de precisión, utilizada para la dosificación y distribución de las sustancias estupefacientes intervenidas- y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

En conclusión, no cabía apreciar una actividad puntual y aislada, de las que se pudiesen calificar de mínima entidad, sino reiterada y plural. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable ( STS 46/2015, de 10 de febrero).

No es esto lo que sucede en el presente caso, puesto que, como advertían las Salas sentenciadoras, por más que la cantidad de cocaína pura no superase el umbral jurisprudencialmente establecido para la puesta en peligro del bien jurídico protegido, los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la variedad y cantidad de las otras sustancias estupefacientes intervenidas, claramente preordenadas al tráfico, en tanto que la dosis mínima psicoactiva del MDMA - sustancia de la que no consta su condición de consumidor- se sitúa entre 20 y 50 miligramos (entre 0,02 y 0,05 gramos) - STS 352/2019, de 10 de julio-, y en relación al cannabis se fija en 10 miligramos (0,01 gramos); por lo que mal puede considerarse que las sustancias estupefacientes intervenidas, incluso reducidas a su pureza (7,16 gramos de MDMA y 22,0539 gramos de cannabis), se aproximen a los supuestos próximos a la atipicidad.

Lo expuesto demuestra la improcedencia de los restantes alegatos deducidos en el recurso.

Sobre la omisión de todo pronunciamiento relativo a las circunstancias personales, familiares o económicas que se invocan, pues, en este sentido, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

En todo caso, porque si lo pretendido es que el Tribunal Superior de Justicia se pronunciase sobre algún extremo en concreto, tampoco se nos justifica que se intentase la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente incluso para desestimar un motivo articulado por incongruencia omisiva, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

En cuanto al distinto tratamiento recibido respecto del otro acusado, porque no se advierte tampoco quiebra alguna del principio de igualdad, en tanto que los razonamientos expuestos por la Sala de instancia para condenar a aquél con base en el art. 368.2 CP -por su limitada participación en el hecho mediante actos de colaboración, captando a compradores y realizando algún acto de venta, de modo puntual y limitado a un solo día del festival-, ponen de manifiesto que no concurre identidad alguna entre los distintos supuestos enjuiciados.

Por tanto, la respuesta dada a este alegato también es correcta y merece refrendo en esta instancia, pues, como dijimos en nuestra STS 323/2017, de 4 de mayo, el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que, si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

Finalmente, a propósito de la queja deducida por la pretendida falta de individualización de las sustancias intervenidas a cada uno de los acusados, porque observamos que no le asiste la razón al recurrente. Por una parte, porque en el propio hecho probado se expone claramente que la totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidas pertenecían al aquí recurrente 'que guardaba en bolsitas de plástico, tanto en la riñonera que portaba consigo como en el exterior de su tienda de campaña que se encontraba junto al puesto de comida', sin perjuicio de los actos de colaboración realizados por el otro acusado 'captando compradores y realizando algún acto puntual de venta'. Y, en todo caso, porque es doctrina reiterada de esta Sala la que ha precisado que no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida ( SSTS 15-11-85; 24-9-1988; 19-9-1989; 16-5-94; 3-5-96; 16-9-97)' ( STS 537/2018, de 8 de noviembre).

Por lo expuesto, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del presente motivo conforme disponen los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

A) Se señalan, como documentos acreditados del error:

.- El informe expedido por el EDOA, relativo a las cantidades y purezas de las sustancias estupefacientes intervenidas y que, a su entender, acreditaría su proximidad a la dosis mínima psicoactiva y su escasa relevancia cualitativa y cuantitativa y, por ende, la escasa entidad del hecho que justificaría la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

.- El informe de la Unidad de Conductas Adictivas (UCA), aportando al amparo del art. 786.2 LECrim, que acreditaría su condición de toxicómano a la fecha de los hechos y su posterior sometimiento a tratamiento terapéutico con evolución favorable, recibiendo el alta en fecha 5 de mayo de 2021. Documento que, según el recurrente, justificaría las circunstancias personales exigidas por el art. 368.2 CP y que habría sido omitido por ambas Salas sentenciadoras, incurriendo en una incongruencia omisiva o 'fallo corto'.

B) El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

C) Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

Los documentos que se citan carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor en el sentido que pretende el recurrente, es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluido el informe de análisis y pureza que se cita al efecto.

Por lo demás, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Pues bien, en el presente caso, los informes que se citan han sido interpretados por las Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente, habiendo concluido el Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de idénticas quejas, que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para aplicar el subtipo atenuado reclamado, sin que quepa apreciar tampoco la omisión de pronunciamiento alguno, como hemos señalado en el anterior razonamiento jurídico y a cuyo contenido nos remitimos.

En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que no procedía aplicar el art. 368.2 CP en el caso. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por lo dicho, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Por último, este recurrente presentó escrito adhiriéndose a los motivos de recurso formulados por el otro recurrente, sin que se aleguen circunstancias que requieran un trato diferenciado.

Por tanto, nos remitimos a lo señalado en los razonamientos jurídicos primero y segundo de la presente resolución, donde se justifica la desestimación de tales motivos de recurso, sin perjuicio de incidir en que al aquí recurrente sí le fue apreciada la atenuante de dilaciones indebidas.

Se impone, pues, la inadmisión de la adhesión formulada ex artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.