Auto Penal Nº 808/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 796/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00808/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30043 41 2 2018 0001308
RT APELACION AUTOS 0000796 /2018
Juzgado procedenciaJDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de YECLA
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000323 /2018
Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Eloy
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª ALVARO BAÑON LOPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio-Paseo De Garay nº5, 5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax:968229118
Procedimiento: Rollo apelación autos nº796/2018
Dimana de Diligencias Previas nº 323/2018
DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE YECLA, ASUNTOS PENALES

Recurrente : Eloy
Letrado: Álvaro Bañón López
Recurrido/a : Ministerio Fiscal
Ilmos/as. Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente ;
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistrados/as
AUTO Nº 808 /2018
En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial se tramita el presente Rollo nº796/2018, dimanante de las Diligencias Previas 323/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Yecla, que mediante auto de 10 de noviembre de 2018 acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Eloy , por supuestos delitos de amenazas del artículo 171.4 C.P y delito de quebrantamiento del artículo 468 C.P . Contra dicho auto, la defensa de Eloy interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación.

Por auto de fecha 15 de noviembre de 2018 fue desestimado el recurso de reforma y se tubo por interpuesto el recurso de apelación.



SEGUNDO: Admitido el recurso de apelación, una vez tramitado y deducido testimonio de lo actuado, se remitió a esta Sección para resolución. En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso e interesó el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza de Eloy .



TERCERO: Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó rollo nº 796/18 y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana María Martínez Blázquez, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La defensa del investigado Eloy pide la libertad provisional de su patrocinado sin fianza en base a los siguientes motivos: 1º- Falta de competencia objetiva del Juzgado para adoptar la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza de Eloy , por cuanto los hechos que la motivaron fueron unas supuestas amenazas leves con la agravante de quebrantamiento, u otra medida menos gravosa cometidas por Eloy contra su ex novia, derivando de una orden de prohibición de comunicación impuesta en un procedimiento de violencia de género, siendo así competente desde el punto de vista objetivo el Juzgado de Instrucción nº2 de Yecla, que tuvo la oportunidad de oír al detenido dentro del plazo de 72 horas a contar desde su detención (el 9 de noviembre de 2018, 23:00 horas).

2º- Vulneración del principio acusatorio y el deber de congruencia.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal solicitó la medida de prisión provisional en base a los artículos 171.4 y 171. 5.2º del Código Penal -que castigan la conducta con una pena en abstracto de 9 a 12 meses de prisión-, y sin embargo el auto de recurrido decreta la prisión provisional comunicada y sin fianza en base a los artículos 468 y 171.4 del Código Penal -que castigan la conducta con una pena de 6 a 12 meses, y de 6 a 12 meses, respectivamente-.

En la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se realizaron una serie de manifestaciones respecto de las que nada dice el auto recurrido, incurriendo en una evidente incongruencia omisiva. Así, se indicó que el padre del Sr. Eloy había fallecido el día anterior en Madrid y que era precisa su asistencia al entierro, por motivos humanitarios y porque debía autorizar el traslado del finado a su país de origen, Marruecos, de lo contrario sería enterrado en España; la perjudicada declaró que actualmente vive en Escocia y que vino a España solo a la declaración; y de las declaraciones prestadas por las partes se comprueba que ambos tienen bloqueados mutuamente las redes sociales y programas de mensajería, por lo que la posibilidad de reiteración delictiva era prácticamente nula. En resumen, si el denunciado debía marcharse a Madrid ese mismo día, y ella tenía que volver en los próximos días a Escocia, difícilmente puede quebrantarse la orden.

Asimismo, existen una serie de elementos negativos (la falta de fecha de remisión de los mensajes, principalmente) que podrían derivar a la prescripción del delito, o en su caso, a la inexistencia de quebrantamiento, por ser anteriores a la imposición de la orden de alejamiento, respecto de los que no se hace tampoco ninguna mención en el auto.

3º- Falta de motivación, por cuanto en el auto recurrido la formulación de la finalidad perseguida por la medida se realiza de una forma genérica, sin concretar el objetivo perseguido.

4º- Inexistencia de alguna de las finalidades que justifican la medida de prisión provisional.

Por lo que respecta a la alegación de 'evitar la sustracción de la justicia' en base al tipo de delito y la pena en abstracto que se podría imponer, hubiera bastado con la retirada del pasaporte o la imposición de la obligación de comparecer en el Juzgado cada cierto tiempo. A lo que debemos añadir el hecho de que no han sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca, y el detenido acudió voluntariamente cuando se le llamó.

En relación a 'evitar la obstrucción de la instrucción penal' es evidente que ya no es posible porque la instrucción está terminada.

Y en cuanto a la alegación de 'evitar la reiteración delictiva' cabe decir que la jurisprudencia exige cierta homogeneidad entre el delito cometido y el que se trata de evitar, y que, en todo caso, éste ultimo tenga la gravedad necesaria para justificar la prisión provisional.

5º- Desproporción de la medida de prisión provisional teniendo en cuenta, de manera abstracta cuál sería el resultado de una futura e hipotética sentencia condenatoria en este procedimiento.



SEGUNDO : Es doctrina constitucional consolidada sobre la prisión provisional la recogida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº 122/2009, de 18 de mayo ; Sala Segunda, nº 27/2008, de 11 de febrero y nº 152/2007, de 18 de junio de 2007 , en el sentido de situar a la prisión provisional ' entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano '.

En tal sentido la prisión provisional, para alcanzar legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución Española ) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige: - como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; - como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga o sustracción a la acción de la Justicia, de obstrucción del normal desarrollo del proceso, de reiteración delictiva u otros establecidos legalmente); - como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida; y - como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 140/2012, de 2 de julio (Pte. Gay Montalvo) recuerda la: reiterada y consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre la necesidad de fundamentar las resoluciones limitativas de derechos fundamentales, exigiéndose un razonamiento por el órgano judicial que justifique los motivos que la legitiman constitucionalmente. El fundamento jurídico 4 de la STC 179/2005, de 4 de julio , ha sintetizado esta doctrina: 'En concreto -afirma-, no debemos olvidar a la hora de realizar dicho examen que, desde la STC 128/1995, de 26 de julio , este Tribunal ha venido señalando que la medida cautelar consistente en el ingreso en prisión provisional es de naturaleza excepcional [en este mismo sentido, entre otras, SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a ); 62/1996, de 15 de abril, FJ 5 ; y 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 b)], así como que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, en tanto que decisión limitativa del derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma (por todas, SSTC 60/2001, de 26 de febrero, FJ 3 , y 138/2002, de 3 de junio , FJ 4).

Por lo que se refiere a los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, también desde la STC 128/1995 hemos venido afirmando que están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo [ STC 23/2002, de 28 de enero , FJ 3 a)]. Por ello, el Tribunal ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa [ STC 23/2002 , de 28 de enero, FJ 3 b)], sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero , FJ 10, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.

De tal modo que, si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

Por el contrario, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras (vid., entre otras muchas: SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 3 ; 147/2000, de 29 de mayo, FJ 3 ; 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 28/2001, de 29 de enero, FJ 3 ; 8/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 98/2002, de 29 de abril , FJ 3).

Por último, también resulta necesario reiterar que al Tribunal Constitucional le corresponde únicamente el control externo de que la adopción o mantenimiento de la medida ha sido realizada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución, mientras que a la jurisdicción ordinaria correspondería en exclusiva determinar, en cada caso, la concurrencia y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar (por todas, STC 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).' En consecuencia, lo que hemos de examinar es si la adopción de la prisión provisional con fundamento en el art. 503.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal , cumplió con las exigencias que se derivan de la doctrina constitucional anteriormente expuesta, que requiere que tal medida de prisión provisional sea idónea y necesaria para la consecución de los fines constitucionalmente legítimos enunciados, en abstracto, y que, además, su adopción en el caso concreto contenga la motivación reforzada que resulta exigible cuando está en cuestión un derecho fundamental como el consagrado en el art. 17.1 CE ( STC 179/2005 ).

En tal sentido, tal y como viene a señalarse en la antedicha STC 140/2012 , se encontraría fundada la prisión provisional cuando: se expone tanto la concurrencia del presupuesto material de la medida cautelar adoptada como el fin legítimo que se persigue con la medida, cual es el de evitar el riesgo de su fuga que se asocia a la naturaleza del delito, su condición de no nacional sin arraigo, patrimonio, domicilio, familia en España, trabajo conocido o medio alguno de vida.

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro), y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional.

Esa exigencia de motivación requiere que consten en la resolución los elementos que permiten apreciar que se ha efectuado la ponderación requerida por el juicio de proporcionalidad, expresando el presupuesto de la prisión provisional y el fin constitucionalmente legítimo perseguido.

El Juez debe atender a toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión, lo que ha de apreciarse a través de la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar que se plasman en el auto, determinando así, en cada caso, si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 179/2011, de 21 de noviembre (Pte. Pérez Tremps).

Se trata de comprobar, por lo tanto, si la fundamentación del auto es suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

La citada doctrina constitucional ha fijado dos criterios de análisis de interés: el primero, exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado; el segundo, introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que la decisión de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga, el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.



TERCERO : En el presente caso, concurren todos y cada uno de los presupuestos legales necesarios para mantener la prisión provisional comunicada y sin fianza de Eloy , sin que se observe infracción alguna al principio acusatorio (el Ministerio Fiscal la interesó), ni tampoco falta de congruencia omisiva o falta de motivación, por las razones que se van a exponer.

La Juez Instructora explica en el Fundamento de Derecho Segundo que de las diligencias de investigación practicadas resulta que existen indicios de que el Sr. Eloy ha enviado mensajes amenazantes a su ex pareja sentimental la Sra. Apolonia , pese tener vigente medida de prohibición de comunicación.

Y dichas diligencias han consistido en la actuación llevada a cabo por la Policía Nacional, declaración de la perjudicada y el propio reconocimiento del investigado de que el número de teléfono desde donde se habían enviado los mensajes era el suyo, aunque no así el contenido, y que incluso le había enviado mensajes vía whatsapp a ella pese tener constancia de la prohibición de comunicación.

Examinado el 'fumus boni iuris' de la medida de prisión provisional recurrida, hay que indicar que de los autos resultan importantes indicios para sostener la participación de Eloy en unos hechos que presuntamente presentan los caracteres de un delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del Código Penal y un delito de amenazas del artículo 171.4 o artículo 169 del Código Penal . Estos indicios racionales se concretan básicamente en la declaración de la víctima, fuertemente corroborada con los pantallazos de los mensajes supuestamente enviados por el investigado al teléfono móvil de ella.

El pasado 8 de noviembre de 2018, Apolonia , se personó en comisaría para denunciar que desde que el pasado 24 de septiembre ella se fuera al Reino Unido para rehacer su vida, su ex pareja sentimental Eloy no para de enviarle mensajes vía whatsapp con contenido amenazante, pese tener vigente una pena de prohibición de comunicación impuesta por el Juzgado de lo Penal nº4 de Murcia por sentencia de 22 de enero de 2019 (vigente hasta el 7 de enero de 2019). Al efecto, aportó 10 capturas de los mensajes recibidos en su teléfono móvil desde los teléfonos móviles NUM000 y NUM001 .

Entre los mensajes exhibidos, destacan: '..POR SI TE INTERESA SABERLO ENTRO UN AÑO Y SEIS MESES, POR CULPA DE TU DECLARACIÓN Y TUS DESEOS JUNTOS A LOS DE TU AMIGA, PODEIS CELBRAR PUTAS CERDAS ESPAÑOLAS DE MIERDA'.....'NUNCA TE VOY A DEJAR VIVIR, ESA ES MI META EN LA VIDA..'...'NO PIENSES QUE ME VOYA QUEDAR DENTRO TODA LA VIDA, VOLVERÉ Y QUIEN ESTÉ CONTIGO LE PEGARÉ UN TIRO ENTRE LAS DOS CEJAS'..'TENGO TU UBICACIÓN, TE INSTALÉ UN PROGRAMA SUBNORMAL'..'TE VAS A QUERER MORIR HIJA DE LA GRANDÍSMA PUTA, ME CAGO EN TUS MUERTAS'..'LE VOY A PASAR EL VIDEO DESNUDA A TU PADRE Y LE VOY A DECIR LO QUE ES, ME LA SUDA, VAS A VOMITAR..'.

La testigo, Edurne , amiga de Apolonia , declaró en comisaría que tenía constancia de que Eloy no para de mandarle mensajes amenazantes a su amiga y que el pasado 24 de octubre de 2018 quedó con él para que la dejara en paz, y él le llegó a reconocer que le enviaba esos mensajes para meterle miedo y que vuelva.

Por su parte, Eloy llegó a reconocer que le llegó a enviar mensajes vía Whatsap a su ex pareja, pero si bien, hace tiempo y que el número de teléfono NUM000 es suyo.

En cuanto a la finalidad de la prisión provisional, en el caso de autos la misma se fundamenta en una utilidad constitucionalmente legítima consistente en evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153 CP . En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado (artículo 503.1.3º c) LECrim ), y sobre todo en el presente caso, en el que se ha demostrado la ineficacia de otras medidas menos gravosas como la relativa a la pena de prohibición de acercamiento y comunicación a la víctima que le fue impuesta al ahora recurrente por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº4 de Murcia el 22 de enero de 2018 .

En el caso que nos ocupa, consta indiciariamente que desde que se acordó la citada pena, el Sr. Eloy ha estado en contacto con Apolonia manteniendo conversaciones vía whatsapp y que desde que ella se marchara al Reino Unido en el mes de septiembre, esas conversaciones han pasado a ser amenazantes, llegando incluso Apolonia a bloquearlo, y él insistir con otros números de teléfono, que está siendo objeto de investigación.

Si bien, es cierto como dice el apelante que no vienen las fechas de los mensajes, pero de su contexto y tenor se puede deducir racionalmente que fueron supuestamente enviados por el investigado con posterioridad al dictado de la sentencia del primer juicio de violencia de género por delito de malos tratos.

Los numerosos mensajes supuestamente enviados por el investigado a su ex pareja a cualquier hora (incluso de madrugada), y su tenor amenazante, no vienen más que a poner de manifiesto que es necesario la medida de prisión provisional para proteger a la víctima, con independencia de la pena en abstracto prevista para los tipos penales imputados indiciariamente.

Así las cosas, el singular contexto personal que delimita, a la postre, el objeto del proceso y las graves consecuencias victimizadoras que se proyectaron sobre la Sra. Apolonia , permite pronosticar que el levantamiento de la medida de prisión, en este momento, podría arrastrar un doble e indeseable efecto. Por un lado, el riesgo de afectación grave del sentimiento de seguridad de la víctima y, por otro, en términos objetivos su propia seguridad e integridad física. Riesgo que se acrecienta si atendemos a los graves incumplimientos de la pena de prohibición de comunicación que se le impuso a Eloy como autor de un delito de malos tratos cometido contra Apolonia .

En conclusión, el mantenimiento de la medida, por tanto, sigue reputándose, en este estado del procedimiento idóneo, necesario y proporcional, en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional, sin que se observe defecto procesal alguno que justifique declarar la nulidad del auto que la acordó, pues el Juzgado que lo dictó tenía competencia para ello al encontrarse en funciones de guardia, y en él, la Juez Instructora explica los indicios y finalidades que justifican su adopción de manera motivada.

En conclusión, el mantenimiento de la medida, por tanto, sigue reputándose, en este estado del procedimiento idóneo, necesario y proporcional, en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional, sin perjuicio de las recomendaciones expuestas.



CUARTO : Conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación formulado por la defensa de Eloy contra auto recurrido de fecha 10 de noviembre de 2018 ; en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, en el sentido de mantener la situación de prisión provisional del recurrente; declarando de oficio las costas.

Notifíquese a las partes personadas y remítase testimonio de la presente al Juzgado de origen.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.