Auto Penal Nº 809/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1467/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección Décima), se ha dictado sentencia de 11 de mayo de 2016, en el Rollo de Sala 1/2015 , dimanante del sumario 4/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona, por la que se condena a Alejandro , como autor, criminalmente responsable, de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 180.1. 4º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a Consuelo . de 8.000 euros, por daños y perjuicios, y prohibición de aproximarse a ella a distancia inferior a 1.000 metros a su persona o a los lugares donde estudie, trabaje o frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por plazo de seis años.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Alejandro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María de Villanueva Ferrer, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y como cuarto motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de preceptos constitucionales por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

A) Argumenta que la única prueba en su contra proviene de la declaración de Consuelo ., llevada a cabo en fase de instrucción como prueba preconstituida, a pesar de no concurrir los requisitos legales y jurisprudenciales. Aduce que no fue citado a la misma y que se practicó sin la presencia de su letrado, que compareció a la hora citada y que, cuando se llevó a cabo la diligencia, más tarde, ya se había ausentado dejando presentado un escrito, en el que manifestaba que se ausentaba tras haber estado esperando más de tres cuartos de hora sin recibir explicación alguna e interesando nueva fecha para la celebración de la vista.

Asimismo, aduce que a Consuelo , de 18 años y once meses de edad, al tiempo de la celebración de la vista oral, y pese a practicarse su declaración por videoconferencia y adoptarse cuántas medidas de protección de la víctima consideró el Tribunal pertinente, no se le permitió relatar los hechos objeto de acusación por entender que los mismos ya se habían explicado en la exploración judicial. No se le permitió asimismo abrir el interrogatorio a cuestiones que no se le hubieran preguntado ya en aquel acto.

Estima que todo ello le ha producido indefensión. Considera que se ha vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la prueba en que se sustente una condena debe practicarse necesariamente en juicio, con ciertas excepciones en los supuestos de menores de muy corta edad. Sostiene que, ni en el momento de los supuestos hechos ni en el momento de la vista oral, Consuelo . era de muy corta edad y que, incluso, en ese último acto, tenía más de dieciocho años de edad. Añade que se comprueba en las citaciones realizadas a su letrado (folio 64 de las actuaciones y 68 de las actuaciones), que nunca se le puso en conocimiento que se trataba de la práctica de una prueba preconstituida.

B) Esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en el sistema penal español con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

C) Se declaran como Hechos Probados, en el presente procedimiento, que Alejandro convivía desde 2002 en una vivienda de la CALLE000 de Barcelona con su esposa Asunción . y la hija de ésta Consuelo . y desde 2005, con el hijo común de ambos Severino .

Consuelo . y su hermano dormían en la habitación contigua a la puerta de la entrada de la vivienda, en literas, ocupando normalmente Consuelo . la superior y Severino . la inferior. El día 2 de agosto de 2010, Severino . se durmió, como otras veces, en la cama del matrimonio y Consuelo . ocupó la litera de abajo para evitar el calor que había en la de arriba. Sobre las 2:45 horas, el acusado entró en la habitación donde estaba Consuelo . durmiendo, se acostó en la misma cama y, poniéndose a su lado, le sujetó con una mano por el estómago al tiempo que pasaba la pierna de la menor por encima de la suya y, sujetándole con fuerza contra él para que no se moviera, y consiguiendo con ello abrirle las piernas, le bajó las bragas y empezó a tocar con su mano por la zona externa de la vagina, vulva y genitales externos y, seguidamente, por las nalgas durante un tiempo hasta que Consuelo . pudo desasirse y se arrimó al máximo contra la pared, juntando sus piernas, y hasta que, pasado un tiempo, abandonó la litera y fue al dormitorio de matrimonio donde estaban su madre y su hermano.

Desde allí, le mandó un mensaje SMS a su padre, diciéndole que al día siguiente fuera a buscarle temprano, ante lo cual y habida cuenta de la hora en que recibió el mensaje, éste se alarmó e insistió en saber qué pasaba respondiéndole Consuelo . y provocando que el padre se dirigiera de inmediato a buscarle.

Con el fin de salir de la casa, Consuelo . fue de nuevo a su habitación donde estaba Alejandro , al que le dijo que su padre venía a buscarle porque la esposa de éste había tenido un problema. A continuación, se lo explicó a la madre, que tras ver el mensaje de su exmarido diciéndole a Consuelo . que estaba en el portal y, tras hablar con él por el interfono, le dejó bajar.

El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en la declaración de la menor, prestada tanto en prueba preconstituida como en el acto de la vista oral, donde se realizó por videoconferencia, en relación con las periciales practicadas tanto de oficio como a instancia de parte y con las propias declaraciones del acusado.

La Sala de instancia tuvo en consideración la declaración en prueba preconstituida de Consuelo . y su declaración por videoconferencia, subrayando que, en la primera, es cierto que no concurrió la defensa del acusado, pero que constaba que se le había citado debidamente.

Así, consta en actuaciones que el Juez de Instrucción acordó la celebración de la exploración judicial para el día 28 de octubre de 2010; a las 9,30 horas. Al folio 57, se aprecia que la práctica de esta diligencia se notificó al Letrado defensor del acusado, oportunamente, si bien, días después, presentó escrito ante el juzgado, comunicando que, ese mismo día, tenía señalada la vista oral de otro procedimiento, en el que actuaba también como defensor, y del que se daba la circunstancia de que los imputados se encontraban en prisión.

Consecuente con ello, el Juez de Instrucción acordó que la exploración se celebrase el siguiente día 20 de diciembre de 2010, a las 12,30 horas. Esta providencia le fue notificada al Letrado defensor de Alejandro .

Esto no obstante, consta en actuaciones que, ese día, el defensor se ausentó, no sin antes entregar al personal que se encontraba en la Sala donde se iba a celebrar la exploración un escrito, en el que manifestaba que abandonaba el lugar, a las 12,45 horas, al no haberse practicado la exploración acordada. El Juez de Instrucción estimó que la ausencia del Letrado no estaba justificada y acordó la práctica de la diligencia.

Es patente que el defensor del acusado fue debidamente citado a la práctica de la prueba, que, además, se acomodó a su previa petición de nuevo señalamiento. Consta, además, que la notificación para la práctica de la diligencia, expresamente indicaba que se trataba de la exploración de la menor.

De todo ello, se concluye que no se le deparó indefensión al acusado. Es obligación de los órganos de justicia brindar la posibilidad a las partes de que participen en la práctica de las pruebas, dando pié así a que se respete el principio de contradicción. esta obligación no alcanza a garantizar y asegurar la efectiva presencia de las partes, cuando han sido debidamente citadas y no comparecen injustificadamente.

El Tribunal consideró que la declaración de la víctima había sido persistente, y rica en detalles periféricos, como la ropa que llevaba puesta en el momento de los hechos, tanto ella como el acusado, la circunstancia de que normalmente dormía en la litera de arriba, pero que el calor era muy intenso y que, por eso, se bajó, así como ciertos datos admitidos por el propio acusado, como la de que fue a dormir a la habitación de la menor y que se metió en la cama de abajo, sin que diese una explicación razonable y suficiente de ello. Por otra parte, también la Sala subrayaba que la menor en su declaración, no intentó hiperdimensionar y agrandar la gravedad de los hechos, negando, por ejemplo, que el acusado le hubieran introducido los dedos en la vagina o que le hubiera hecho objeto de cualquier otro tipo de tocamientos, fuera de los relatados, lo que para el órgano enjuiciador era un dato que desvelaba ausencia de ánimo enemistoso o malintencionado. La Sala de instancia subrayaba, en particular, que la menor había experimentado el divorcio de sus padres biológicos desde los tres años,que la convivencia con el acusado había sido larga, y, según ella, buena hasta el momento de los hechos.

Frente a lo anterior, la Sala valoraba las alegaciones aportadas por la defensa que giraban en torno a la tendencia fantasiosa de Consuelo . y a la actitud de la madre, que siempre sostuvo no creer a su hija y ponerse de parte de su actual marido. En tal sentido, se acompañaban por la defensa una serie de correos colgados en una red social por Consuelo ., con frases de cierto contexto violento con amigas y un e-mail que cursó a su madre, en el que relataba que, en las fiestas del pueblo, había conocido varios chicos que se interesaban por ella y que no sabía cuál elegir. En particular, la defensa daba importancia a un escrito, que obraba en actuaciones, en el que su autor manifestaba que se encontraba muy mal y que quería morirse. Consuelo . no había reconocido en instrucción la autoría de ese escrito, aunque sí lo hizo en el acto de la vista oral. En segundo lugar, la defensa evocaba una serie televisiva, en la que parecían aflorar enfrentamientos entre tres mujeres, parientes entre ellas de sucesivas generaciones, en la que se planteaba la desconfianza de la madre hacia los abusos denunciados por su hija. La defensa sostenía que Consuelo . se había inspirado, en un intento de llamar la atención, en esa serie televisiva. Finalmente, se había alegado que la menor tenía celos de su hermano, común a su madre biológica y al acusado, pues había sido la niña mimada por todos hasta la aparición de su hermano.

Por otro lado, la defensa había intentado atribuir la denuncia al comportamiento vindicativo de la menor, en respuesta a los castigos que se le habían impuesto por sus comportamientos, en especial escolares.

La Sala estimaba que todos estos datos se desvelaban nimios y triviales en relación a la gravedad de los hechos denunciados y que, en resumen, carecían de la contundencia necesaria para demostrar que la menor tuviese una naturaleza fabuladora y, mucho más, respecto de hechos tan graves como los relatados. En definitiva, que la menor, un adolescente, sometida a los vaivenes psicológicos propios de esa edad, escribiese un documento reconociendo o afirmando que se quería morir, y que no lo reconociese, no implicaba de suyo que fuese una mentirosa compulsiva. Igualmente, una motivación sustentada en la influencia de una serie televisiva o de unos celos hacia su hermano, hipotéticos, resultaban endebles igualmente para justificar una incriminación tan grave.

En otro orden de cosas, el Tribunal de instancia destacaba que la declaración de Consuelo . venía respaldada, de manera oblicua e incidental, por las de su padre, que relató que le fue a recoger hacia las tres de la madrugada. El testigo manifestó que su hija se limitó a decirle que el acusado 'le había tocado', que él vio a Consuelo . muy afectada y que, al tiempo de celebrarse la vista oral, Consuelo . tenía dificultades para relacionarse con personas de su edad. El testigo también sostenía que no era verdad que su hija tuviese celos hacia su hermano, sino que le quería mucho.

La declaración de la víctima, además, venía corroborada y respaldada por el informe psicológico emitido por la psicóloga de la 'Unidad Funcional de Atención a los Abusos Sexuales a Menores' (UFAM) de San Joan de Deu, que intervino nada más producirse los hechos, y que estimó, desde un punto de vista psicológico, que Consuelo . no padecía patologías que propiciasen a la fabulación o la falsedad y que, a su entender, el relato que hacía Consuelo . era compatible con la realidad. En especial, la psicóloga indicó que se habían realizado varias sesiones de anamnesis y que la menor sufrió recuerdos perturbadores, especialmente al evocar que su madre no le creía.

También tomó en consideración las manifestaciones de los peritos del EAT-Penal, que ilustró a la Sala sobre el método aplicado en las entrevistas, uno de los cuales se grabó. Los psicólogos señalaron que uno de los principales objetivos de la pericia era determinar si la menor podía haber sufrido sugestión por parte de terceros.

Igualmente, tomó en consideración la Sala el informe emitido a propuesta de la defensa por el doctor Sebastián ., quien emitió su informe a partir de la grabación y de los resultados de los test, a los que le sometieron las peritos psicológicas y con los que se mostró crítico. El perito lamentaba que no se hubiese contrastado con la declaración de la madre y estimaba que el relato era pobre en detalles periféricos. En especial, la Sala subrayaba la discrepancia entre la perito de la UFAM, por un lado, y el propuesto por la defensa, en especial sobre la conveniencia de aplicar a mayores de 13 años los denominados 'test de credibilidad', que las primeras consideraban desaconsejable y el segundo no.

El Tribunal no fue ajeno a las críticas que sobre las dos periciales anteriores, esto es, la de UFAM y la de EAT-Penal, indicó el Doctor Sebastián , perito propuesto por la defensa. El doctor estimaba que los indicadores de las pruebas practicadas a Consuelo . arrojaban incredibilidad, que su lenguaje gestual denotaba manipulación y, en resumen, que su relato no era fiable, lamentando que no se hubiese contrastado con el de la madre de la menor y destacando que la visión de Consuelo . sobre su padre biológico era exageradamente positivo.

El Tribunal de instancia reflejó todas las discrepancias existentes entre los psicólogos de la UFAM y del EAT-Penal, por un lado, y del perito propuesto por la defensa, pero concluyó que las críticas y censuras expuestas por el doctor Sebastián . no podían implicar necesariamente que la declaración de la menor fuese falsa y estimaba que buena parte de la controversia entre los peritos eran producto de una focalización distinta, en la que el doctor Sebastián ., ponía el acento en la credibilidad de los hechos denunciados y la UFAM en la validez de la declaración, esto es, en la ausencia de indicios externos que restasen o eliminasen potencia convictiva a dicha declaración, por responder a manipulación, sugestión o causa exterior ajena a ella misma.

De todo lo relatado, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de la entonces menor Consuelo . de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Como se ha dicho, el Tribunal de instancia apreció que Consuelo . había ofrecido tanto en la prueba preconstituida como en la prestada en videoconferencia en el acto de la vista oral, una misma versión de los hechos, sin que las supuestas tendencias fabuladoras hubiesen quedado probadas, si no lo contrario, y sin que la posible conflictividad de la menor resultase una explicación firme y sólida frente a la gravedad de los hechos denunciados, en especial si se tenía en cuenta, como lo hizo la Sala enjuiciadora, que la relación de los padres biológicos de Consuelo . se había roto hacía ya mucho tiempo y que ella llevaba largo tiempo conviviendo con el acusado. Además, sus manifestaciones resultaban corroboradas, de modo tangencial por las de su padre, en lo que se refería a la llamada que le realiza Consuelo . a hora intempestiva, su recogida a las 3 de la madrugada y los comentarios que ella le hace. Igualmente, corroboran sus declaraciones la opinión de las expertas psicólogas que excluían la tendencia fabuladora en el relato de los hechos.

Respecto a la alegación de que no se le permitió a la defensa del acusado interrogar a Consuelo . sobre los hechos que había narrado en la exploración judicial practicada como prueba preconstituída, consta que, tras su visionado, se procedió a la declaración por vidoconferencia de Consuelo . advirtiendo la Presidente de la Sala que la declaración sería complementaria de la prueba preconstituida y que las partes debían ceñirse a aquellos puntos que fuesen aclaratorios o ampliatorios de la exploración, evitando reiteraciones, especialmente a la hora de relatar lo ya narrado.

Se pretendía por la Presidencia de la Sala evitar que la prueba se prolongase más allá de lo necesario, en especial habida cuenta de la apreciable carga emocional que ello suponía para la víctima Severino ., que experimentó una fuerte crisis nerviosa.

Ello no le impidió a la defensa del acusado -que no formuló objeción alguna- formular las preguntas que estimase convenientes. En resumen, pese a la no comparecencia de Consuelo . al acto de la vista oral, se buscó y logró por la Presidencia de la Sala un equilibrio ponderado entre los derechos de la defensa y la protección de la integridad psicológica y emocional de la víctima.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Reitera que la declaración en prueba preconstituida de Consuelo . no reunía los requisitos legalmente establecidos para ello y sin que se pueda entender que está corroborada por las declaraciones del padre de la menor ni por las de los psicólogos de la UFAM y del EATP (Equipo de Asesoramiento Técnico-Penal). Argumenta que tanto él como su compañera, la madre de Consuelo ., han mantenido en todo momento la misma versión de los hechos y que ambos coinciden en afirmar que Consuelo . estaba presentando una adolescencia difícil, con continuos enfrentamientos con su madre por falta de aceptación de la nueva familia y que había protagonizado numerosos episodios de mentiras y añade que la sentencia ha obviado la referencia a una nota manuscrita encontrada por la madre, en la que más afirmaba 'me quiero morir', 'la vida es una mierda' y 'soy mentirosa (sin querer pero malo)', que fue reconocido por el padre como la letra de su hija. Alega asimismo que, al folio 45, se relata que Consuelo . tuvo que ir tres años antes, a psicólogos, derivada por el Colegio, porque había manifestado que, a raíz de una discusión con su madre por una mochila de deporte, ésta última le había pegado. La realidad certificada por la madre en el acto la vista oral era que la tutora comentó que la menor cambiaba continuamente de amistades y no conseguía mantenerlas, por lo que se le derivó a la psicóloga infantil que concluyó que no tenía ninguna patología, pero que necesitaba ser el centro de atención.

B) El recurrente reintroduce nuevamente el tema de la ausencia de prueba de cargo bastante, haciendo referencia a toda una serie de episodios que, a su entender, demostrarían que la menor era propensa a mentir y que necesitaba llamar la atención, en especial de su madre, por el nacimiento de su hermano y por su propia personalidad.

Nos remitimos a las consideraciones que se han plasmado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, en la que se analizan y detallan los elementos de convicción, sobre los que se ha basado el Tribunal de instancia para dictar sentencia condenatoria. El Tribunal, en todo caso, no fue ajeno a cuál fue el discurrir del debate procesal, en especial, a la hora de poner de manifiesto una posible tendencia fabuladora de la menor, su supuesta ansia por llamar la atención, y su reflejo en las distintas posturas que adoptaron los peritos.

En todo caso, se insiste que el motivo vuelve a ser reiterativo de lo alegado ya en el primer motivo de casación.

Por todo ello, procede inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio acusatorio.

A) Sostiene que los hechos declarados probados en la sentencia no se corresponden con los consignados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, existiendo adiciones en su perjuicio. En todo caso, sostiene que, ciñéndose a los hechos declarados probados, no hubo intimidación alguna, según las propias palabras de Consuelo . Esto determinó que los hechos se incoasen como procedimiento abreviado por un supuesto abuso sexual hasta que las actuaciones se elevan a sumario el 17 de diciembre de 2012, a petición del Ministerio Fiscal, sobre la base de la exploración judicial. Mantiene que el relato judicial fue tan parco como el efectuado en la denuncia. Estima que se da una vulneración del principio acusatorio.

B) Como tiene dicho esta Sala el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. El principio acusatorio, por otro lado, supone una prohibición dirigida al Tribunal, según la cual no es posible introducir en el fallo hecho perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación ( STS 74/2015, de 12 de febrero ).

C) Del examen de las actuaciones, resulta que el Ministerio Fiscal elevó acusación contra Alejandro , por los siguientes hechos: 'el procesado residía en la CALLE000 de Barcelona, junto a su esposa Asunción ., la hija de ésta Consuelo ., y el hijo común Severino .

La menor Consuelo ., nacida el NUM000 de 1997, contaba con trece años de edad.

El acusado, sobre las 02:45 horas de la madrugada del día 2 de agosto de 2010, guiado por un lúbrico deseo, acudió a la habitación, en que dormía Consuelo . y se metió en la litera inferior en la que se encontraba la misma, le cogió por el estómago, le apretó contra su cuerpo y le colocó la pierna sobre la de ésta y así consiguió abrirle las piernas, le bajó las braguitas y empezó a tocarle con los dedos por la zona externa de la vagina, no llegando a introducirle ninguno de sus dedos, de esta forma estuvo tocándole durante un rato sin que la menor pudiese evitarlo al tenerla cogida por el estómago contra su cuerpo y sujetada la pierna de la misma contra la suya.

La menor, finalmente, consiguió retirar la pierna y pudo apartarse contra la pared, agarrándose fuertemente a la cama, evitando que el acusado le abriese nuevamente las piernas.

Pasado un tiempo, cuando Consuelo . vio que el procesado tenía los ojos cerrados, se dirigió hacia el cuarto de su madre quien estaba dormida y no se había enterado de lo sucedido. Consuelo . nerviosa y asustada no podía conciliar el sueño, así que llamó por teléfono a su padre, quien acudió a recogerla y tras contarle su hija lo sucedido, acudieron a la Policía a presentar la correspondiente denuncia'.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 180.1º.4º del Código Penal y solicitó para el acusado la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por tiempo de siete años y la condena al pago en concepto de responsabilidad civil de 12.000 euros.

Si se cotejan este relato de hechos y estas solicitudes de pena y de calificación con la sentencia impugnada, se aprecia, en primer término, que el Tribunal estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 180.1º.4º del Código Penal , imponiéndole una pena de cuatro años de prisión, prohibición de acercamiento por tiempo de seis años y una condena al pago de una indemnización a Consuelo . de 8.000 euros. Consecuentemente, en lo que se refiere a la calificación, pena impuesta y a la indemnización solicitada, la Sala respetó el principio acusatorio y el principio de rogación que imperan en esta materia.

En lo que se refiere al relato fáctico de los hechos, la sentencia, tal y como se ha reseñado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, se aparta mínimamente del escrito del Ministerio Fiscal y lo hace fundamentalmente, en detalles circunstanciales, como la ocupación de las literas (arriba, Consuelo , abajo Severino .), que Asunción . dormía con su madre en la habitación contigua y que Consuelo . se bajó a la de su hermano, porque en su litera hacía mucho calor. Igualmente, el relato difiere en los hechos posteriores, que la sentencia narra con mayor detalle: el envío de un mensaje a su padre, para que fuera a buscarle temprano, el comentario a su madre de que su padre biológico va a ir a buscarle porque su mujer ha tenido un accidente y su bajada a la calle, cuando aquél llega al portal y llama por el interfono.

El núcleo de la conducta incriminada -los tocamientos en la cama, la colocación de la pierna por encima de la suya para que así Consuelo . abra las piernas, la bajada de la ropa interior y los tocamientos por la zona genital- se mantiene iguales.

Conforme a todo esto, no puede hablarse de una acusación sorpresiva, inesperada contra la que el acusado no pudiese presentar eficaz defensa. Como se ha advertido, el núcleo de los hechos es el mismo y la diferencia radica en datos circunstanciales, acreditados en el acto de la vista oral. Aunque el Tribunal o Juez enjuiciador actúe vinculado a la inculpación fáctica y jurídico penal que formulen las acusaciones, goza de facultad para introducir correcciones, aclaraciones, matizaciones o modificaciones fácticas, siempre que no entrañe una disminución de la posibilidad de defensa del acusado (por todas, STS 190/2017, de 2 de marzo ).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A) Impugna la condena por daños morales. Aduce que, de entrada, en los hechos declarados probados, no se contiene mención alguna a los datos que permitan fundamentar el importe de la indemnización. Insiste en que la denunciante no siguió tratamiento psicológico, porque ella no quiso y que, por lo tanto, resulta ilógico sostener una indemnización fijada en unos supuestos tratamientos que ni existieron ni se acreditaron y que el cambio de Centro Escolar no se debió a los hechos objeto del presente procedimiento, sino que era una decisión ya adoptada con anterioridad. Entiende, por lo tanto, que ese quantum indemnizatorio es desproporcionado y arbitrario.

B) Al respecto de la fijación de la cuantía de la indemnización, la jurisprudencia de esta Sala (STS 483/2010, de 25 de mayo , por vía de ejemplo) tiene establecido que los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, ( STS de 22 de julio de 2002 ).

Igualmente, esta Sala tiene establecido que la dificultad de la gradación de los daños morales no significa que éstos no existan y, en consecuencia, la medida de la procedencia de la cuantía señalada por el Tribunal de instancia vendrá dada por la propia naturaleza del hecho. Esta Sala ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones la dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena ( STS de 17 de mayo de 2002 ).

C) El Tribunal de instancia acordó oportuno imponer al acusado Alejandro el pago de una indemnización, en concepto de responsabilidad civil, a favor de Consuelo . de 8.000 euros, por los daños morales y psicológicos sufridos. Esta cantidad se desvela adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos descritos. Como recuerda la sentencia de esta Sala número 562/2013, de 26 de junio , la indemnización por daño moral solo puede ser objeto del control casacional cuando resulte manifiestamente arbitrario y desproporcionado , como consecuencia de la interdicción de toda decisión arbitraria ex artículo 9-3º de la Constitución . Teniendo en cuenta esta doctrina y, que como dice, esta misma resolución, 'en relación a la indemnización por daños morales, por su propia naturaleza no es posible una determinación precisa. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza de la misma y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico', no puede considerarse que la cuantía señalada sea manifiestamente arbitraria o desmedida, en relación a la significativa gravedad que los hechos revisten y el perjuicio de orden psicológico y moral que se le ha deparado a la víctima.

La cantidad determinada como indemnización no parece desproporcionada en relación a la naturaleza de los hechos descritos, en particular, a su incidencia en la incolumidad psicológica de la menor, fruto de que los hechos se cometiesen por quien asumía una posición prevalente en su vida, equivalente a la de padre, y la edad en la que suceden los hechos, la adolescencia, en que ya de por sí, por naturaleza, el sujeto se encuentra sometido a intensas fuerzas emocionales.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGARA LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.