Auto Penal Nº 812/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1637/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 812/2020

Fecha del auto: 29/10/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1637/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1637/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 812/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 29 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha dos de octubre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1912/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Móstoles, como Procedimiento Abreviado nº 1335/2016, en la que se condenaba a Pedro Miguel, Alberto y Alfredo como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia en los tres acusados de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, y en los dos primeros de la circunstancias atenuante analógica de drogadicción, a la pena, para los dos primeros acusados, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 709,17 euros, con arresto sustitutorio de siete días en caso de impago; y al tercer acusado se le impone la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.438,34 euros, con arresto sustitutorio de catorce días en caso de impago.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alfredo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha veintiocho de enero de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Diana María Molina Vallejo, actuando en nombre y representación de Alfredo, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 368 del Código Penal.

2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena.

A) Sostiene que la declaración de los coacusados no es concluyente sobre su participación, y que además dichas declaraciones carecen de consistencia plena como prueba de cargo suficiente; que los agentes sólo observaron un supuesto intercambio; que no se ha probado que los intercambios de los que supuestamente se hablaba en las conversaciones telefónicas se hayan realizado; que no se ha podido acreditar la cantidad real de sustancia estupefaciente cuyo tráfico se le atribuye a él.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que los acusados Pedro Miguel, Alberto y Alfredo, entre los meses de mayo a junio de 2016, se dedicaban a transmitir a terceros cocaína a cambio de precio y para ello mantenían contactos telefónicos con los compradores, con la finalidad antedicha, a quiénes vendían cocaína en las inmediaciones de sus respectivos domicilios sitos en la CALLE000 n° NUM000 de Móstoles el de los dos primeros acusados mencionados, y en la CALLE001 n° NUM001, también de Móstoles, el del tercer acusado.

Así, el día 5 de mayo de 2016, el acusado Alfredo, en la calle Veracruz de Móstoles, entregó a Amadeo una bolsita y otro envoltorio conteniendo ambos una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,45 y 0,98 gramos, respectivamente.

El día 6 de mayo de 2016, el acusado Pedro Miguel, mientras se encontraba en las proximidades de la CALLE001 n° NUM001 de Móstoles, entregó a Susana una bolsita conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser 1,11 gramos de cocaína, y cuatro trozos de otra sustancia que, una vez analizada, resultaron ser 5,16 gramos de resina de cannabis.

El día 9 de mayo de 2016, los acusados Pedro Miguel y Alberto, subieron al vehículo de Cayetano en la calle Veracruz de Móstoles y, una vez en su interior, le entregaron una bolsita conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser 0,16 gramos de cocaína.

El día 20 de mayo de 2016, el acusado Pedro Miguel, en las inmediaciones de la calle Nueva York de Móstoles, entregó a Jeronimo, dos bolsitas conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultaron ser 0,82 gramos de cocaína.

El día 2 de junio de 2016 la acusada Alberto, en las inmediaciones de la calle Camino de Humanes de Móstoles, entregó a Cayetano, una bolsita contenido una sustancia que, una vez analizada, resultó ser 0,5 gramos de cocaína.

El mismo día anterior, 2 de junio de 2016, la acusada Alberto, en las inmediaciones de su domicilio situado en la CALLE000 de Móstoles, entregó a Mauricio, una bolsita conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser 0,08 gramos de cocaína.

Como consecuencia de estos hechos, por auto de 13 de julio de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Móstoles, se autorizó la entrada y registro en los domicilios de los acusados; en el registro realizado el mismo día 13 de julio de 2016 en el domicilio de Pedro Miguel y Alberto, sito en la CALLE000 n° NUM000- NUM002- NUM003 de Móstoles, se encontraron preparadas para su distribución una bolsita de plástico conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultaron ser 5,235 gramos de cocaína (pureza 42,5%); una bolsita de plástico conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultaron ser 0,728 gramos de cocaína (pureza 19,2%); una bolsita conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultaron ser 8,863 gramos de cocaína (pureza 18,6%); una bolsita conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultaron ser 12,746 gramos de cocaína (pureza 26,5%). Asimismo, se encontraron una bolsita conteniendo 11,829 gramos de una sustancia en la que, una vez analizada, se detectaron cafeína y lidocaína; una bolsita conteniendo 3,401 gramos de una sustancia en la que, una vez analizada, se detectaron cafeína, fenacetina y lidocaína; un bote de plástico conteniendo 19,232 gramos de una sustancia en la que, una vez analizada, se detectaron cafeína y lidocaína; un bote de plástico conteniendo 570,850 gramos de una sustancia en la que, una vez analizada, se detectó ácido bórico; un bote de plástico conteniendo 348,150 gramos de una sustancia en la que, una vez analizada, se detectó lidocaína; y un bote de plástico conteniendo 457,880 gramos de una sustancia en la que, una vez analizada, se detectó cafeína, sustancias todas ellas destinadas a la preparación de la droga. E igualmente, una báscula de precisión marca Tangent, una prensa hidráulica, dieciséis sobres de azúcar de leche, útiles con restos de cocaína tales como un vaso, un mortero, un cuenco, un cuchillo, una cuchara, un alicate, un colador, tres botes de plástico y un molinillo eléctrico, un rollo de alambre verde y cortes de plástico negro, y un papel con anotaciones manuscritas con cantidades necesarias para las mezclas, así como setecientos treinta y cinco euros (735) en billetes fraccionados procedentes de su ilícito tráfico.

Del mismo modo, en el momento de su detención, se intervinieron al acusado Pedro Miguel cincuenta (50 euros) procedentes de su ilícito tráfico y un teléfono móvil, y a la acusada Alberto tres teléfonos móviles.

En el registro realizado el día 13 de julio de 2016 en el domicilio de Alfredo, sito en la CALLE001 n° NUM001- NUM004- NUM005 de Móstoles, se encontró, preparada para su distribución, una bolsita de plástico conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultaron ser 0,801 gramos de cocaína (pureza 28,1%). También se encontraron diecisiete blíster cada uno con ocho pastillas azules, otro blíster con cinco pastillas y una pastilla suelta de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser sildenalifo, Asimismo, se intervinieron una báscula de precisión modelo FS350, y una bolsita de plástico y cuatro alambres, destinados también a hacer posible la distribución de la sustancia estupefaciente, y setenta (70) euros en billetes fraccionados procedentes de su ilícito tráfico. Igualmente, se encontró una nota manuscrita con nombres y cantidades y un teléfono móvil.

En el momento de su detención se intervinieron a Alfredo otros dos teléfonos móviles y ciento noventa (190) euros, en billetes fraccionados, procedentes de su ilícito tráfico.

El precio de 0,45 gramos de cocaína es de 25,94 euros. El precio de 0,98 gramos de cocaína es de 56,49 euros. El precio de 1,11 gramos de cocaína es de 63,99 euros. El precio de 5,16 gramos de resina de cannabis es de 31,32 euros. El precio de 0,16 gramos de cocaína es de 9,22 euros. El precio de 0,82 gramos de cocaína es de 47,27 euros. El precio de 0,5 gramos de cocaína es de 28,82 euros. El precio de 0,67 gramos de cocaína es de 38,62 euros. El precio de 5,235 gramos de cocaína (pureza 42,5%) es de 326,22 euros. El precio de 0,728 gramos de cocaína (pureza 19,2%) es de 20,49 euros. El precio de 8,863 gramos de cocaína (pureza 18,6%) es de 241,71 euros. El precio de 12,746 gramos de cocaína (pureza 26,5%) es de 495,25 euros. El precio de 0,801 gramos de cocaína (pureza 28,1 %) es de 33 euros.

En la fecha de los hechos Pedro Miguel era consumidor de sustancias estupefacientes, estando diagnosticado en 2017 de trastorno por consumo moderado de cocaína, mientras que Alberto, también era consumidora de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos, estando diagnosticada en 2016 de trastorno por consumo moderado de cocaína.

El Tribunal Superior de Justicia señala que los coacusados admitieron que se ponían de acuerdo con el recurrente para vender droga, explicando su relación con éste en las operaciones de venta de estupefaciente, y recalca que estas declaraciones fueron corroboradas por otras pruebas. Así, los testimonios de los agentes de la Policía Nacional, que realizaron las vigilancias y seguimientos a los tres acusados, y, en concreto, en una de esas vigilancias uno de los agentes vio al acusado realizar un intercambio, el mismo entregó dos papelinas de cocaína a Amadeo con un peso neto de 0,45 y 0,98 gramos (y si bien no consta su pureza, recuerda el Tribunal Superior que la dosis mínima psicoactiva en el caso de la cocaína es de 50 miligramos). Además, en la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente se encontró una papelina de cocaína con un peso neto de 0,801 gramos y una pureza del 28,1% (no constando en autos dato alguno que respalde su alegada condición de consumidor), así como una balanza de precisión y una bolsita de plástico junto a cuatro ataduras de alambre verde -y conforme a las declaraciones de los agentes, en todas las incautaciones el envoltorio de plástico conteniendo la droga iba cerrado con alambre verde-.

También destaca el Tribunal de apelación el contenido de las grabaciones telefónicas judicialmente autorizadas, en las que se utilizaban expresiones claramente vinculadas con transacciones de sustancias estupefacientes.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. El recurrente se vino dedicando a transmitir a terceros cocaína a cambio de precio entre los meses de mayo a julio de 2016, a tenor de la investigación y seguimientos realizados, y de las pruebas expuestas.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal.

A) Se sostiene que la cantidad de droga cuyo tráfico se le atribuye sería la incautada en su domicilio, 0,801 gramos de cocaína con un 28,1% de pureza (por lo que resultaría una cantidad bruta de 0,22 gramos), y dos bolsas con 0,45 y 0,98 gramos de cocaína sin especificar la pureza; por lo que atendiendo a esta escasa cantidad de droga atribuida al mismo, y a sus circunstancias personales, pues carece de antecedentes penales y tiene un trabajo estable y domicilio fijo en España, procede la aplicación del subtipo atenuado.

B) Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

C) La Sala de apelación desestima la consideración de los hechos como de escasa entidad, pues el factum de la sentencia refleja una especial peligrosidad del acusado, constatando una dedicación habitual a la actividad de tráfico, y además en el entorno de su propio domicilio; por lo que no estamos ante un supuesto de vendedor de papelinas que constituye el último eslabón en la venta al menudeo con la que sufragar el propio consumo, consumo que ni siquiera se ha acreditado.

La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. De las pruebas practicadas resulta una habitualidad en la actividad de tráfico desarrollada por el recurrente.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.